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INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas hemos asistido al notable desarrollo del pensamiento microeconómico, al punto que cada vez con mayor frecuencia se le confiere el tan anhelado estatus de ciencia. Este desarrollo proviene, por una parte, de la progresiva unificación y aceptación de unos cuantos supuestos y objetivos y, por la otra, de la continua formalización y refinamiento de sus herramientas analíticas. Existe ya un corpus microeconómico en rápida expansión dentro de lo que podemos llamar el mundo profesional de la economía, lo cual se demuestra por el hecho de que su bibliografía y su actividad parten, se desarrollan y pretenden alcanzar supuestos, metas y objetivos compartidos.

Además de este desarrollo interno, el pensamiento micro-económico ha encontrado una fuente indiscutible de prestigio en campos ajenos a los considerados tradicionalmente propios de esa profesión. Desde hace varios años, las categorías y elementos de la microeconomía son fundamentales en las explicaciones que se están dando en disciplinas tradicionales como la sociología, la ciencia política, la antropología, la historia o la administración, además de que es a partir del pensamiento microeconómico que se han constituido disciplinas tales como las políticas públicas o el public choice. Este ámbito externo de aplicación de la microeconomía ha sido tan relevante que la curricula de distintas carreras de corte tradicional se ha modificado para estar a tono con ella. Para hacer comprensibles cambios y expansión, suele utilizarse la expresión “imperialismo económico”. Esta expresión trata de describir una situación en la que la explicación a la que aspiran las ciencias sociales deriva de categorías o supuestos micro-económicos o, al menos, que aquélla pretende alcanzar mediante cuantificaciones y exposiciones hechas a partir de herramientas de este tipo.

La posible explicación del relevante papel de la microeconomía puede darse si consideramos, de manera muy superficial, la historia de las ciencias sociales a partir del medievo, punto de inflexión del desarrollo occidental moderno, pues de esa manera quedará claro por qué las propias ciencias sociales tienen la base y la pretensión cognoscitiva que hoy en día solemos reconocerles.

Durante los años en que la posición del hombre en el cosmos, sus relaciones sociales y familiares y la vida misma eran explicadas por las asignaciones inmodificables que un creador divino había hecho de manera definitiva, resultaba poco menos que imposible tratar de imaginar una explicación de los hombres con autonomía de la obra de la cual formaban parte. Ni el lenguaje, ni las relaciones sociales, ni la organización académica o “científica” estaban en posibilidad de producir una explicación alterna a aquella en la cual, simplemente, se estaba inserto. En el Renacimiento, por el contrario, el hombre comienza a ser un objeto autónomo, se le confiere unidad y se le hace el centro de un análisis laico (que no necesariamente anticristiano) y sin limitaciones iniciales, de manera tal que la comprensión de ese hombre y los límites del saber sobre el mismo vendrán a ser los puntos de partida y de llegada de todo el ejercicio cognoscitivo.

Esta empresa de comprensión (llamada por algunos “humanismo”) no alcanzó a producir el conocimiento a que aspiraba debido, en buena medida, a su ambición globalizadora. No fue posible en ese momento producir un cuerpo de conocimientos lo suficientemente amplio y preciso para lograr el conocimiento integral del hombre. Al mantenerse firme el afán de comprensión o explicación, las dificultades propias del objeto llevaron a su progresiva fragmentación, lo cual da lugar a las modernas ciencias sociales. Estas últimas, en términos generales, dejaron de pretender el conocimiento globalizador y esencialista del hombre, buscando luego, y de manera más modesta, su conocimiento parcial a través de la comprensión externa. El hombre será transformado en “personas”, de manera que cada una de ellas llegue a ser el objeto de estudio de una ciencia en particular, logrando su explicación mediante la atribución de sentidos a sus conductas.

Las ciencias sociales operan con uno o varios conceptos de persona (de ahí la existencia de “corrientes” dentro de una misma ciencia social) y atribuyen diversos sentidos a las conductas de esas “personas” (de ahí la existencia de otras “corrientes”). Mientras que las ciencias sociales se diferencian por el tipo de “persona” que han construido, la aparición del “imperialismo económico” puede explicarse por la posibilidad de comprender las conductas de esas personas mediante la atribución (obviamente externa) de un sentido económico. No importa que, en principio, la persona esté llevando a cabo una “conducta política” o una “conducta antropológica”, pues en uno u otro caso es factible llegar a suponer (y por ello atribuir significado o sentido) que tal conducta pretende maximizar una utilidad o reducir un costo.

El porqué del “imperialismo económico” resulta, entonces, de las siguientes causas: primero, de un punto de partida común a las ciencias sociales (o al menos a varias de ellas) en cuanto a la necesidad de fragmentar al hombre en persona a fin de hacerlo comprensible; segundo, a la común pretensión de esas ciencias de explicar a las personas mediante la asignación de un sentido a sus conductas; tercero, por la formulación de un conjunto muy reducido de supuestos a fin de asignar sentido a un universo muy extenso de conductas; cuarto, por la progresiva formalización de los supuestos y de los medios para comprender las conductas, y quinto, por la fortaleza en la predicción de posibles conductas y de los efectos de éstas.

Al ir adoptando supuestos y herramientas microeconómicas, las ciencias sociales han podido, efectivamente, conocer y predecir mejor las conductas particulares objeto de su estudio, pero también han enfrentado los problemas comunes a varias de las ciencias “duras” en lo que hace a la reducción del objeto y a la falta de explicaciones integrales. Debido a que las viejas ciencias sociales estaban sustentadas en amplios entramados culturales, sus posibilidades eran más explicativas que predictivas, y al comenzar a adoptar un paradigma económico sus explicaciones han llegado a ser más predictivas que explicativas. Hoy en día, las ciencias sociales, si puede decirse así, explican una menor cantidad de cosas que las corrientes que las antecedieron, pero predicen de manera más detallada y específica.

Al iniciarse la expansión imperialista de la economía, el derecho constituyó uno de los primeros campos de ocupación. Al ser evidentes y variadas las viejas relaciones entre el derecho y la economía, tanto a nivel real como científico, de lo que se trataba ahora era de introducir diversos conceptos microeconómicos para la comprensión del derecho. Si la microeconomía explicaba o pretendía explicar conductas, al enfocarse al derecho había de ocuparse, de una u otra forma, de conductas “jurídicas”. Las primeras aplicaciones en este sentido se dieron a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta en los Estados Unidos, y ya para los setenta se había establecido un sólido movimiento. Hoy en día, distintas universidades ofrecen el curso Law and Economics, existen publicaciones periódicas y poderosas asociaciones, todo lo cual, y atendiendo a la sociología de las profesiones, denota arraigo y fortaleza institucionales.

El auge, desarrollo y consolidación de Law and Economics se debió, en buena medida, a la flexibilidad curricular de las universidades estadunidenses, pero, sobre todo, a las características funcionales del derecho y a los objetivos de la jurisprudencia estadunidense. Al estar ante un derecho judicial fuertemente descentralizado y ante una jurisprudencia cuya principal función es la predicción del modo como los tribunales habrán de resolver los asuntos en curso o futuros, resultó patente la utilidad de la metodología de Law and Economics. Paralelamente, y por haberse centrado los puntos de justificación del movimiento en las características normativas y teóricas del ordenamiento estadunidense, se dio lugar a la idea de que tal metodología sólo era aplicable a órdenes jurídicos con características semejantes al estadunidense. Así, en principio, se dudó que en los países con tradición romanista fuera posible esa aplicación. Esta negativa, sin embargo, es sólo una de las etapas de lo que podríamos llamar las relaciones entre los órdenes romanistas y el análisis económico del derecho, pues de la indiferencia, desprecio o una supuesta imposibilidad, se ha pasado a la etapa de aceptación eufórica y poco crítica. Estas dos actitudes resultan igualmente inútiles, pues ni es posible desconocer los esfuerzos que se hacen en otros países para lograr la cabal comprensión del derecho, ni tampoco se puede pretender cambiar sin más las condiciones funcionales de una tradición jurídica a fin de dar cabida a un enfoque elaborado, en principio, para explicar situaciones jurídicas diversas a aquellas que conforman tal tradición.

La posibilidad de llegar a incorporar una metodología ajena (en este caso la económica) a cierta tradición jurídica exige dos tareas, ello presuponiendo que tal tradición jurídica se mantenga ceteris paribus: primera, la comprensión de las funciones que la nueva metodología puede llegar a cumplir en la explicación del derecho o la jurisprudencia tradicionales, y segunda, la valoración de las funciones que, en efecto, se puedan cumplir. Cada una de estas tareas exige, a su vez, realizar labores adicionales, de tal manera que es necesario explicar cómo se concibe y cómo se explica el derecho, cuántas vías de explicación de éste existen, qué quiere decir explicar o analizar económicamente, y qué hacen los seguidores de Law and Economics cuando explican el derecho. Una vez resueltas estas cuestiones se estará en posibilidad de pronunciarse sobre la incorporación del Law and Economics al derecho mexicano.

Las tareas que acabamos de señalar constituyen, precisamente, el propósito del presente trabajo. En otras palabras, se pretende ubicar el análisis económico del derecho dentro del conjunto de las disciplinas que en la familia jurídica romanista se ocupan del estudio del derecho. En esta familia, y de manera por demás predominante, se sigue concibiendo el derecho normativamente, i.e., compuesto exclusivamente por normas jurídicas. Por este motivo se sigue requiriendo una teoría que proporcione los criterios necesarios para identificar aquello que haya de considerarse como normas jurídicas, así como los conceptos mediante los cuales sea posible explicar tales normas. Al admitirse, entonces, que estos propósitos son “cumplidos” por la teoría general del derecho y la dogmática jurídica, respectivamente, no cabe admitir que en los ordenamientos romanistas el análisis económico del derecho pueda cumplir una “función” similar a la que se reconoce a la teoría o a la dogmática. Por sus características, la concepción romanista exige considerar, primeramente, las posibilidades del enfoque jurídico, así como las características primordiales del objeto específico que por vía jurídica pueda llegar a “crearse”, lo cual nos llevará a tratar lo concerniente a la teoría del derecho, al derecho y a la dogmática jurídica. Al tratar estos temas limitaremos nuestra exposición al pensamiento de Hans Kelsen, que sigue siendo paradigmático en los órdenes romanistas. De este modo, la teoría del derecho será concebida como el conjunto de postulados mediante los cuales es posible identificar el objeto derecho, el derecho como orden normativo coactivo de la conducta humana y la dogmática como la vía para explicar las normas jurídicas positivas.

Afirmar que el derecho es un objeto que por fuerza debe constituirse y explicarse por métodos específicamente jurídicos no implica, sin embargo, admitir que el estudio de la totalidad de las cuestiones “relacionadas” con el derecho deban y puedan limitarse a tales métodos. Al aceptar que “ciertas” cuestiones relacionadas con el derecho puedan explicarse por métodos no jurídicos (sin que por ello se niegue que el derecho necesariamente deba serlo por “métodos jurídicos”), se da cabida a una idea muy importante para lo que habrá de sostenerse en este libro. Si, recordando a Kelsen, consideramos el derecho como orden normativo coactivo de la conducta humana, estamos haciendo de las normas jurídicas el contenido y el objeto privilegiado del derecho y de la ciencia jurídica. Sin embargo, al regular o incidir tales normas sobre conductas humanas, existe la posibilidad de calificar tales conductas como “jurídicas” y hacerlas, a su vez, objeto de disciplinas calificadas también como jurídicas.

Los casos más relevantes de esta posibilidad, es decir, de estudiar científicamente las conductas jurídicas, son la sociología y la política jurídicas. Como tendremos oportunidad de ver en la segunda parte de este trabajo, ambas disciplinas abordan el estudio de las conductas humanas relacionadas con las normas jurídicas, aun cuando lo hagan con diversos propósitos. Tratándose de la sociología jurídica, y siguiendo a Max Weber, veremos que busca comprender ese tipo de conductas mediante su interpretación; con la política jurídica (y aquí seguimos a Ross) se trata de postular los cambios normativos necesarios para lograr o evitar la realización de ciertas conductas. Para efectos de claridad, nos ha parecido de la mayor importancia seguir con exclusividad los conceptos de Weber y Ross, dado que sus teorías son completas, de gran utilidad para analizar conductas jurídicas y compatibles en muchos aspectos con la teoría del derecho de Kelsen y con la micro-economía, en tanto que cada uno de estos autores o disciplinas tienen un enfoque individualista, buscan comprender atribuyendo significados a las conductas y le confieren enorme importancia a la racionalidad para efectos explicativos.

Una vez precisada la manera como en los órdenes romanistas suele concebirse el derecho y las posibilidades de estudiar sus aspectos normativos y conductuales, abordaremos el análisis de los temas económicos necesarios para desarrollar nuestro trabajo. Así, en el capítulo V nos referiremos a los principales postulados de la teoría económica neoclásica, puesto que en ellos se sustenta el análisis económico del derecho. A tal propósito habremos de considerar los supuestos del sujeto maximizador, del análisis costo-beneficio, de la estabilidad de las preferencias, etc., por ser todos éstos conceptos fundamentales de esa corriente de pensamiento económico.

En el capítulo VI nos ocuparemos del análisis económico del derecho con el propósito de destacar sus características metodológicas y la manera como se aborda el estudio del derecho desde esta perspectiva. Como veremos, con el análisis económico se pretende explicar conductas humanas mediante postulados económicos. Partiendo de este supuesto, trataremos de demostrar en el propio capítulo VI que el análisis económico del derecho tiene esa pretensión explicativa respecto de conductas humanas susceptibles de ser calificadas como jurídicas. Si esta hipótesis es correcta, surge la necesidad de distinguir entre sociología y política jurídicas, por una parte, y análisis económico del derecho, por la otra, toda vez que en uno y otro caso estamos frente a métodos de explicación de conductas humanas relacionadas con el derecho. Por ello dedicamos el capítulo VII a comparar esos tres enfoques, tratando de establecer sus semejanzas y diferencias. Con este ejercicio queremos llegar a determinar si el análisis económico del derecho puede ser considerado un método autónomo de aproximación a las conductas jurídicas o si, por el contrario, se puede subsumir en la sociología jurídica, en la política jurídica o en ambas.

En el mismo capítulo VII nos ocuparemos de algunos de los problemas que, de una u otra manera, consideramos más relevantes para la aplicación del análisis económico del derecho al orden jurídico mexicano y para la dogmática encargada del estudio de este último. Primeramente enfrentaremos el planteamiento recurrente sobre la posibilidad de aplicar la metodología económica a órdenes jurídicos diversos a los del common law. En este sentido, dividiremos el análisis en la consideración de los obstáculos o posibilidades planteados respecto de tales cuestiones por los juristas del ámbito romanista, y en la determinación de los alcances y funciones que a tal enfoque se le confiere en los propios órdenes del common law. Nos parece factible demostrar que, en buena medida, la discusión en torno a alcances, límites, posibilidades, funciones, obstáculos, etc., del análisis económico del derecho, depende de las condiciones de creación del derecho respecto del cual se pretenda aplicar, así como de aquello que la respectiva ciencia jurídica identifique como derecho y deba explicar. Así, si el planteamiento anterior es correcto, desde ahora puede decirse que al ser el estadunidense, por ejemplo, un orden jurídico mucho más descentralizado que el mexicano, y al identificarse el derecho por la ciencia jurídica de ese país como un objeto de estudio compuesto por normas y hechos (y no sólo por normas como sucede preponderantemente en los órdenes romanistas), resultará posible comprender el porqué de las distintas funciones creadoras y teóricas de una misma metodología en órdenes jurídicos diversos.

Para conclucir el capítulo VII, trataremos de establecer con algún detalle las posibilidades y las probabilidades de incorporación del análisis económico del derecho en la creación y explicación del orden jurídico mexicano. Plantear estas cuestiones sobre el mismo tema no representa en este caso una repetición innecesaria, puesto que por posibilidad estamos aludiendo al contexto científico, i.e., a si tiene o no cabida el instrumental microeconómico dentro de las estructuras de creación y explicación del derecho mexicano; al hablar de probabilidad, por el contrario, estamos tratando de apuntar qué tan posible puede ser la aplicación de tal enfoque dadas las características culturales que determinan la creación y explicación jurídicas.

Es conveniente apuntar desde ahora que en este trabajo no enfrentamos una tercera y relevante cuestión en cuanto a la incorporación del análisis económico al ordenamiento mexicano, i.e., la relativa a su deseabilidad. Debido a que con nuestro trabajo pretendemos resolver diversos problemas teóricos, no enfrentamos directamente la cuestión, más bien ética, acerca de qué tan deseable es que la creación o la explicación del derecho se lleve a cabo desde criterios microeconómicos. El tratamiento de problemas de este género, relevantes sin duda, nos llevaría a apartarnos de la vía de argumentación general de la tesis, por una parte, y por la otra, a tener que llegar a conclusiones que no podrían ser sustentadas en los presupuestos de este trabajo, en tanto ellos mismos, y como quedó dicho, atienden más a problemas de carácter metodológico que a cuestiones éticas.

Hemos señalado que en todo lo relativo a la concepción de la ciencia jurídica y del derecho seguiremos las ideas de Hans Kelsen, y que en lo que hace a la sociología y la política jurídicas, las de Max Weber y Alf Ross, respectivamente. De igual manera, para exponer el pensamiento microeconómico seguiremos las obras de algunos de los más destacados economistas neoclásicos, y en cuanto al análisis económico del derecho las de Richard A. Posner. El hecho de que la formulación de nuestras tesis se haga a partir de la exposición directa de la obra de unos cuantos autores, y el que sus principales ideas no se confronten con las de sus críticos, quizá se vea como un signo de pobreza intelectual dentro de una tradición que estimula la elaboración de “apartados críticos” con esas características. Por estar inmersos en tal cultura, bien vale la pena aclarar que dichas omisiones no son producto del apresuramiento ni de la ignorancia, sino de la elección tomada para la elaboración de un trabajo que pretende dejar bien marcado el camino que siguió en la preparación y formulación de sus conclusiones parciales y finales. Si de lo que se trata es de “ubicar” el análisis económico en la creación y en la explicación del derecho mexicano, es preciso determinar el contexto en el cual habrá de llevarse a cabo tal ubicación, lo cual sólo es factible si, a su vez, se va apuntando detalladamente aquello de lo que se habla. En todo caso, resulta más sencillo tomar posición respecto de este trabajo partiendo de las condiciones antes descritas, que a partir de un conjunto de opiniones que pudieran dificultar la identificación de la que personalmente sostenemos.

Podemos afirmar que el análisis económico del derecho es una herramienta útil y poderosa respecto de ciertos aspectos de la creación y estudio del derecho en México. Por este motivo nos ha parecido necesario tratar de mostrar sus posibles alcances y no limitar el enfoque a cuestiones tan simples como cuantificar los costos de emprender o no ciertas acciones. Nos parece que en la medida en que sea posible lograr la “ubicación” metodológica del análisis económico del derecho, se terminará con muchas de las falsas y desproporcionadas expectativas que sobre él se han creado, y será posible también constituirlo como un método válido para explicar ciertos aspectos de las conductas jurídicas y para contribuir a la creación del derecho mismo.

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

DERECHO
Y ANÁLISIS ECONÓMICO

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

DERECHO Y ANÁLISIS ECONÓMICO

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Y ANÁLISIS ECONÓMICO