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Salas Pasuy, Brenda Sharon

La moda y la propiedad intelectual : una mirada desde la perspectiva de los diseños industriales en Colombia, Francia y la Unión Europea / Brenda Salas Pasuy. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

324 páginas : ilustraciones, fotografías, gráficos ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 291-324)

ISBN: 9789587901474

1. Moda -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Moda -- Aspectos jurídicos – Francia 3. Moda -- Aspectos jurídicos -- Unión Europea 4. Diseño industrial -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Prendas de vestir -- Aspectos jurídicos – Colombia 6. Propiedad industrial -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título

346.048SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Mayo de 2019

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

CONTENIDO

PARTE I
EL MARCO JURÍDICO COLOMBIANO DE LOS DIBUJOS Y MODELOS DE MODA EN EL DERECHO DE LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

PARTE II
LA PROTECCIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA MODA A LA LUZ DE LOS REGÍMENES JURÍDICOS EUROPEO Y FRANCÉS

TABLA DE ILUSTRACIONES

SIGLAS Y ABREVIATURAS

CPI Code de la Propriété Intellectuelle – Código de la Propiedad Intelectual

CJUE Cour de Justice de l’Union Européenne – Corte de Justicia de la Unión Europea

OCDE Organisation de Coopération et de Développement Economiques - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

UNESCO Organisations des Nations Unies pour l´éducation, la science et la culture - Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.

PRÓLOGO

Las creaciones y las innovaciones han obtenido con el Derecho de la propiedad intelectual su régimen de reconocimiento y protección. De ahí la importancia que esta disciplina jurídica tiene en el siglo XXI, acrecentada por la relevancia que han adquirido los activos intangibles e inmateriales en una economía basada en el conocimiento, los servicios y el entorno digital en el que se desarrolla. Faltaba en este contexto de relevancia de la propiedad intelectual un estudio sobre la moda como objeto de protección, con rigor científico y con un alto grado de especificidad y refinamiento como el que hoy se ofrece a la comunidad con el libro intitulado La moda y la propiedad intelectual. Una mirada desde la perspectiva de los diseños industriales en Colombia, Francia y la Unión Europea, elaborado por la profesora e investigadora de esta casa de estudios, Brenda Salas Pasuy.

Con ocasión de esta investigación le fue discernido a la profesora Salas el título de doctora por la Université Paris II Panthéon-Assas, acompañada de la calificación trés honorable avec félicitations du jury (cum laude y felicitación del jurado), laureada, previa una evaluación de la Comisión de Investigación del Consejo Académico de la Université Paris II. Esto, por supuesto, llena de regocijo a la Universidad Externado de Colombia y a su Departamento de Propiedad Intelectual.

Algunas referencias históricas extraídas de la obra de la doctora Salas merecen destacarse: que la moda tal como se concibe hoy surgió en Europa al finalizar la Edad Media y su proceso se consolida porque la renovación de las formas se convierte en un principio general por oposición a lo estático de la ornamentación. Que la moda de la aristocracia y de la nobleza penetró a la pequeña y mediana burguesía, pero no podría ser replicada por los plebeyos. Solo con la expedición en Francia de la Convención de 1793 se estableció el principio democrático de la libertad indumentaria “cuyo impacto en la moda se proyectó en la introducción de nuevas formas, modelos contemporáneos, cambios audaces y diversos no solo entre la nobleza sino también en la burguesía”. Además, la función tradicional de las prendas de vestir y de los accesorios, como es la de proteger al hombre de las inclemencias del clima y del ambiente, ha sido revaluada. Hoy la moda se extiende hacia nuevos horizontes con el fin de que sus creaciones satisfagan necesidades estéticas que a su turno tengan vocación de servir de manera diferente a sus propósitos originales.

La obra está divida en dos grandes partes. En la primera se expone la institución de los diseños industriales a la luz del Derecho nacional y del Derecho comunitario andino, y en la segunda, hay un análisis rico y perspicaz de lo que acontece en la Unión Europea y en el Derecho francés con el propósito de que los resultados de la moda y, en concreto, de que sus diseñadores sean debidamente protegidos para incentivar la inversión en el sector. El lector caerá fácilmente en la cuenta de la encomiable labor que el Derecho europeo ha realizado, para darle a la moda un sitio preponderante en la búsqueda de protección a las nuevas formas innovativas que la industria de la moda incesantemente le ofrece al mercado. Nosotros, por el contrario, estamos rezagados y nuestra legislación vernácula y comunitaria no responde a las exigencias de una industria cambiante, en algunos casos efímera y en donde incluso se observa una evidente saturación del estado del arte.

En términos generales, se puede decir que la finalidad del diseño industrial se ciñe a la de ofrecer un aspecto más atractivo o agradable de los productos a los que se aplica, halagando el sentido del gusto, exigencias de la moda o la pretensión estética del usuario. Se enseña, igualmente, que los requisitos de protección de un diseño son la novedad absoluta y el de la “apariencia particular”, sin implicar ventajas técnicas o aumentos de utilidad en el producto. Respecto del primero, se sigue el criterio de la comparación de lo que se solicita con el estado del arte, y se agrega que “Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones”, y en punto de las causales de no registro se indica que no pueden registrase “los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador”.

Sobre la exigencia de la apariencia particular y no involucramiento de funcionalidades técnicas insiste la Decisión 486: “El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño solo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta” y “La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador”.

De las anteriores consideraciones surgen varias preguntas, tales como si la simple coincidencia en el objeto al que se aplica el diseño no basta para privarle de la novedad que puedan ofrecer otras notas diferenciales con un modelo prioritario; si el traslado de un dibujo de un mueble a la industria del tejido implica un esfuerzo creador; si tomar un dibujo que se halle en el dominio público para aplicarlo a la industria supone un trabajo intelectual que requiere hacer ensayos, composiciones, combinaciones que signifiquen un esfuerzo creador y, en fin, si la igualdad funcional no supondría necesariamente la identidad de los productos que se comparan.

Todos estos interrogantes han surgido con ocasión de la protección del diseño industrial y se mantienen con la inclusión de la indumentaria como objeto o materia del diseño a partir de la Decisión 486 del año 2000. Como se sabe, antes de esta, la indumentaria no era registrable y por lo tanto no era materia protegible mediante la figura del diseño industrial.

La autora sugiere que la exclusión de la protección a diseños funcionales implica una gran restricción a la protección de los resultados de la moda, dado que muchos de ellos recogen aspectos funcionales de productos que incorporan el diseño que se pretende proteger. Obsérvese, por ejemplo, capuchas como diseños que se incorporan a chaquetas de protección al frío; bolsillos de estilo o de moda que también tienen la funcionalidad de servir para guardar una billetera o un celular. Así mismo, el hecho de que la protección se otorgue con un registro hace que resultados de diseñadores innovadores permanezcan en el limbo del no reconocimiento por lo efímero de la innovación.

El estudio de las diferencias secundarias en el mundo de la moda hace que el criterio de novedad sea más exigente y difícil de aplicar porque para proteger un diseño similar a otro existente, este último deberá presentar diferencias sustanciales que le permitan diferenciarse pese a los trazos comunes. El cambio de colores entre prendas de vestir, las variaciones geométricas, la disposición y la proporción de las medidas, como el largo o el ancho, constituyen diferencias secundarias –según la autora– a las que el designer de moda puede oponerse por constituir una reproducción infractora por diferencias secundarias.

Para la autora, la reproducción del diseño se produce por imitación o por diferencias secundarias. Pero para su determinación no se requiere probar –como sucede en ciertos eventos en el Derecho de marcas– el riesgo de confusión, por cuanto los diseños industriales tienen como propósito proteger la apariencia atractiva que hace el producto sugestivo al consumidor; en cambio, la marca tutela el origen empresarial que se vulnera cuando hay identidad de signos distintivos que generan error en el consumidor.

Después de un análisis exhaustivo del diseño industrial tomando como base la regulación de la Decisión 486 del año 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, pasa la autora a hacer otro de igual o mayor calado respecto de lo que acontece en Europa, y en especial en el Derecho francés, todo ello con bibliografía y jurisprudencia exquisitas y totalmente novedosas para nuestros estudiosos y expertos. Es la parte más rica de su estudio y con rigor expone las vicisitudes y las respuestas que el Derecho europeo le ha dado a la protección de la moda. Dicho estudio servirá, sin duda, de guía de estudio y de modelo para el futuro aggiornamento normativo que tendría la protección de la moda en América latina.

La creación de moda requiere la novedad y su carácter singular. Respeto del primer requisito, se presenta la discusión de si solo una anterioridad de toda pieza o única puede afectar la novedad, o si también se afecta por la combinación de elementos que se encuentran aislados en el estado del arte. Problema complejo que con destreza trata la doctora Salas, para concluir que la tesis predominante es que aquella se destruye es con la anterioridad única o de toda pieza. Es decir, solo con una anterioridad y no con la combinación de varias que se hallen en el estado del arte.

¿Dónde termina la novedad y dónde comienza la imitación en la industria de la moda? Para la autora, diferenciarse en el mundo de la moda es algo complejo e incluso algunos sostienen que la imitación en esta industria es una práctica que debería tolerarse, pues fomenta la innovación. Los designers buscan monopolizar las tendencias, géneros, movimientos o estilos para limitar la competencia en el mercado, pero esas tendencias, estilos y movimientos no pueden ser apropiados.

“Generalmente los diseños de moda se nutren de tendencias, estilos o géneros, en los que gracias a la intervención intelectual del diseñador se traducirán en verdaderas innovaciones. En este sentido, condicionar el cumplimiento de este requisito al estudio de anterioridades dispersas que se encuentran en diferentes dibujos o modelos independientes conduciría a negarle la protección. Por ello la jurisprudencia es clara al señalar que el carácter singular o ‘propio’ debe analizarse a la luz de una anterioridad ‘única’ o de toda pieza para fomentar la protección de los dibujos o modelos de moda”, señala la profesora Salas.

La autora hace una rica exposición sobre la categoría de la “impresión de visión de conjunto” que despiertan los dibujos o modelos de moda que se analizan, lo cual supone un método de apreciación y evaluación particular en esta especial área del Derecho de la propiedad intelectual. Así mismo, del concepto del “usuario informado” y del “observador advertido” para diferenciarlo del de “consumidor medio” utilizado en el Derecho de marcas. Para Salas, el usuario informado se encuentra “en la mitad del camino entre el hombre de arte propio de las patentes y el consumidor de atención media de las marcas”.

Uno de los puntos más relevantes que se analizan en su trabajo es el relacionado con el grado de libertad del autor al desarrollar su diseño, porque en el campo de la moda y de sus tendencias existe una especie de saturación del estado del arte, lo cual podría afectar la apreciación del carácter singular del respectivo modelo o diseño. Tanto la Directiva Europea 98/71/CE, el Reglamento Europeo 6 de 2001 como el Código de la Propiedad Intelectual Francés recurren al grado de libertad del autor al desarrollar el dibujo o modelo para determinar si posee o no carácter propio o singular. Empero, el punto a destacar es que la saturación del estado del arte no es óbice para otorgar protección.

Según la autora, “[…] el Tribunal de la Unión Europea estableció el principio general en virtud del cual pequeñas diferencias de detalle pueden contribuir a que el usuario informado tenga una visión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad dejada al creador es reducida. A la inversa, pequeñas diferencias de detalle no contribuyen a que el usuario informado tenga una impresión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad del creador es amplia. La razón de ser de esta regla obedece a que el designer debe enriquecer el patrimonio de las formas, en consecuencia, a mayor margen de maniobra, mayor rigor en la apreciación de los dibujos o modelos en conflicto. El resultado de dicho análisis contribuirá a precisar si se está en presencia de una infracción al dibujo o modelo de moda”.

Como se observa, el modelo de moda está cargado de refinamientos y sutilezas, de ahí la pertinencia de este trabajo y de su obligatoria lectura para los especialistas. El cúmulo de decisiones del Tribunal Europeo de Justicia y del Derecho francés incitan a la reflexión y quizá a una sesuda incorporación a través de la jurisprudencia comunitaria andina y nacional.

El Tribunal de la Unión Europea ha fijado los criterios a seguir para determinar el carácter singular del dibujo o del modelo, los cuales han sido seguidos por las cortes francesas. Primero, se toma como punto de partida el dibujo o modelo registrado. Después, se identifican las similitudes y las diferencias de los dibujos o modelos en conflicto y se examinan las variaciones de detalle o de forma, los elementos banales o comunes que no difieren del patrimonio común de las formas. Luego se identifican los elementos característicos, es decir, los elementos arbitrarios que les permiten diferenciarse de la tendencia o del estilo de moda. Después de realizado este proceso de filtración, solo quedan los elementos característicos del dibujo o modelo en conflicto. Con base en ellos, de manera objetiva los jueces proceden a realizar la comparación de los modelos tomando en cuenta las anterioridades y los elementos comunes que se encuentran en el patrimonio común de las formas. El resultado de este análisis permitirá definir si existe una verdadera innovación de diseño, o si, por el contrario, se trata de una simple participación en una tendencia o en un estilo de la moda. En el cotejo o comparación que realiza el juez se deberá observar la representación gráfica del dibujo o modelo registrado, para valorar si los dibujos o modelos en conflicto despiertan en el usuario informado visiones diferentes.

En fin, de la novedad y el carácter singular depende la determinación de si una creación de la industria de la moda es innovadora. La primera estudia si el dibujo o modelo es idéntico o similar a uno previo, y el segundo determina si las diferencias de detalle presentan un distanciamiento que permitan diferenciar los dibujos o modelos de moda en conflicto. El tema no es tan simple, porque los diseñadores de moda suelen recurrir a la imitación de los diseños aupados por la idea de que la imitación en algunos casos promueve la innovación. Este conflicto conceptual y práctico aparece expuesto con maestría por la profesora Salas.

Ahora bien, el modelo de protección a la moda europeo es bifronte, es decir, de un lado, recoge la protección registral precedida del examen de forma y de fondo tal como existe en nuestro contexto, y de otro, ha desarrollado un sistema de protección no sustentado en el registro. El modelo registral está dirigido a la protección de creaciones cuyo período de vida es prolongado en el tiempo, y el no registral a aquellas cuyo período de protección es efímero. La naturaleza pasajera de la moda llevó a que se cuestionara el mecanismo clásico de protección –el registro– y que se creara un sistema de protección para innovaciones efímeras tomando como base no el criterio de la novedad, sino el de la divulgación como generadora del Derecho.

Así mismo, la tendencia del Derecho europeo es a desligar la protección de los modelos y diseños del Derecho de autor, cosa que no existe en nuestro Derecho, en donde se admite la protección cumulativa o concurrencial entre ambas disciplinas. Como se sabe, el Derecho de autor protege las obras originales, en cambio los dibujos o modelos comunitarios europeos protegen la apariencia nueva que presenta un carácter singular y, para desligarse del Derecho de autor, el modelo de protección no registral no nace con creación, sino con la divulgación de la innovación. Además, el término de duración es un importante criterio de diferenciación por cuanto el diseño no registrado tiene en la Unión Europea y en el Derecho francés un término de duración de tres años contados a partir de su divulgación.

Pues bien, la profesora Salas dedica la última parte de su trabajo a zurcir con detalle la figura de la protección no registral de los modelos y diseños de moda. Tema que per se incita a la lectura de este trabajo por lo novedoso y singular no solo en la apariencia sino también en el fondo de lo tratado.

En resumen: el análisis de la protección de la moda a la luz del Derecho europeo presenta unos elementos sui generis y relevantes que deben ser tenidos en cuenta por el estudioso y el especialista, como serían los siguientes: el régimen jurídico del diseño tiene un tratamiento independiente y autónomo del Derecho de patentes y del Derecho de marcas; el tratamiento independiente también se predica respecto de su distanciamiento de la disciplina del Derecho de autor; la protección de la moda utiliza el sistema tradicional del registro, pero se ha creado un nuevo sistema de protección para los diseños efímeros ya no con base en el criterio de la novedad, sino en el de la divulgación; la protección registral del diseño acoge el criterio de la novedad relativa y no el de la novedad absoluta; el análisis de la novedad toma como base una única anterioridad y no la combinación de elementos contenidos en varias anterioridades.

Ahora bien, llama la atención el desarrollo jurisprudencial que a la luz de la experiencia jurídica europea han tenido las categorías de “la impresión de visión en conjunto”, del “usuario informado” u “observador advertido” porque para que exista una creación protegible es necesario que los dibujos o modelos en conflicto no despierten en el usuario informado una impresión de déjà vu o de identidad. También el concepto de la “libertad del creador” en sectores de la moda en donde existe una evidente saturación del estado del arte, y en donde no es tarea fácil deducir la capacidad de innovación o el carácter singular del modelo o diseño que reclama protección. Igualmente, el entendimiento que ha tenido la categoría de las “diferencias secundarias” en relación con creaciones existentes; la aceptación de que existen en la moda diseños funcionales que no deberían limitar per se la protección y, en fin, la adopción de un sistema más flexible para estimular la creación de valor en un sector relevante en la economía europea.

Para la Universidad y su Departamento de Propiedad Intelectual es motivo de orgullo que una de sus profesoras más destacadas haya terminado este trabajo que no dudamos en calificar de sobresaliente. Brenda Salas, profesora acuciosa y leal, le regala a la comunidad jurídica esta joya resultado de su investigación que me honro en presentar. Tal como ella lo señala, “para ser irremplazable, se debe ser diferente” y a fe que este estudio es singular y diferente.

Una vez más, la Universidad Externado de Colombia pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana otra investigación novedosa que sin duda contribuirá a elevar el debate de la propiedad intelectual en la moda, y a tomar consciencia de la necesidad que tenemos como países en vías de desarrollo de generar valor y más en una economía basada en la innovación, los intangibles y en el entorno digital en que se está desenvolviendo. Felicitaciones a la doctora Brenda Salas y le auguramos éxitos en la publicación de este encomiable trabajo.

INTRODUCCIÓN

A. HACIA UNA DEFINICIÓN DE LA MODA

La moda es un tema transversal que involucra a todas las esferas de la sociedad moderna. Covadonga O’Shea señaló que la moda es una manera de pensar, de actuar y de sentir que tiene relación con la época y la cultura en la que vivimos¹. El vocabulario de estética la define como “una manera de ser o de hacer, pasajera pero ampliamente adoptada y valorizada por un grupo”². Por su parte, Frédéric Godart señaló que hace referencia a un cambio social específico, regular y no cumulativo, que se extiende a numerosos sectores de la vida social, entre ellos el vestido, el lujo, los cosméticos, empresas y profesionales de horizontes diversos³.

Su evolución es el fruto de un proceso histórico. En efecto, la revolución industrial y la invención de la máquina de coser son la base de un sector próspero y floreciente⁴. Su origen moderno se sitúa en Europa y más precisamente en Francia, con la aparición de la alta costura⁵. Los costureros y modistas del mundo entero observaron a París como la brújula que indicaba las tendencias y estilos para la confección de vestidos y accesorios.

Sin embargo, la moda es el fruto de numerosas transformaciones como el prêt-à-porter, que condujo a reconsiderar el proceso de fabricación a escala industrial. Así, la experimentación de tejidos sintéticos y de vestidos ligeros fácilmente intercambiables, y la utilización de técnicas de producción más rápidas le permitió concebir vestidos, chaquetas, gafas y carteras, entre otros⁶.

Su democratización también facilitó “reducir las desigualdades profundas, disminuir las divergencias entre los antiguos y nuevos diseñadores, entre los productos de alta y media gama”⁷. El consumidor se convierte ahora en el centro de interés, buscando reflejar su imagen y personalidad a través de la moda para mostrar sus convicciones personales o su pertenencia a una cultura determinada. Famosos diseñadores de moda como Jimmy Choo, Dolce & Gabbana y Prada reconocen la evolución, por ello integran al consumidor en la creación de sus colecciones⁸.

Recientemente la moda sufre una nueva transformación: es el resultado de la “unión entre el proceso creativo, el diseñador, la producción tecnológica, la difusión cultural y la reconciliación de la moda como idea, objeto e imagen”⁹.

Aunque su integración en la comunidad científica ha sido rechazada por algunos al percibirla como una manipulación social, frívola, impuesta por el consumismo, muchos trabajos realizados permiten mostrar y justificar su lugar en el campo científico¹⁰. Justamente, desde la década de los noventa, investigaciones serias denominadas Fashion Studies, “estudios de la moda” o fashionology, pretenden mostrar una visión universal en el dominio de las ciencias sociales.

Su importancia es considerable; precisamente, es uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial. “Representa aproximadamente un 4% del producto interno bruto mundial, es decir, el equivalente a un billón de dólares anual”¹¹. La moda es el resultado de una concepción dinámica que para existir necesita un acto de creación intelectual.

B. LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA MODA

Al referirnos a las creaciones intelectuales, es necesario indicar que la moda supone la participación de varios sujetos en su proceso de creación. Entre ellos, se destaca la presencia del artista, del creador de moda e incluso del designer. El artista es la persona que crea el arte para manifestarlo en un vestido¹². El designer, que viene de la expresión inglesa design, es un profesional que crea o concibe líneas de productos innovadores teniendo en cuenta el estilo y los obstáculos técnicos o económicos de un gusto particular¹³. Finalmente, el creador de moda es un profesional que por su talento realiza creaciones o accesorios de moda¹⁴.

En el mundo de la moda, la relación entre estos personajes es evidente; es más, tradicionalmente suelen asimilarse. Sin embargo, algunas diferencias cuestionan esa uniformidad. Pensemos, por ejemplo, en el artista; generalmente, las creaciones de la moda tienden a ser bellas o estéticas. En ese sentido, puede observarse que tanto el artista como el creador de moda buscan satisfacer una necesidad estética. No obstante, el artista, por regla general, tiende a realizar creaciones puramente decorativas u ornamentales, mientras que aquel que crea moda es consciente de que su proceso creativo debe conducirlo a producir un artículo útil con un objetivo particular, es decir, que la moda pretende ser funcional.

En consecuencia, la asimilación entre el creador o el designer es más acertada. En efecto, se trata de un especialista que estudia las características de una tendencia precisa, teniendo en consideración las necesidades del mercado, los obstáculos técnicos y económicos para responder a las necesidades de la clientela mediante la producción de un bien determinado. Por ello, la obra se centrará en el proceso creativo del creador o del diseñador de moda, designer, por cuanto se trata de las personas que fusionan lo estético y lo funcional para crearla.

Su creatividad emana de fuentes diversas. El conocimiento íntimo de su cultura o de una sociedad alimenta la inspiración del diseñador en su trabajo de creación. Colecciones de moda creativas nacen del trabajo del designer que vivió, por ejemplo, en el exterior¹⁵. Otros, por el contrario, se inspiran en sus creencias o en valores de la sociedad moderna. La sexualidad, el confort y la tecnología son otros elementos frecuentemente utilizados para concebir sus creaciones¹⁶.

Los diseñadores también adoptan elementos existentes en las tendencias o los estilos, es decir, reconocen formas comunes de vestidos, de costuras, de cortes de una época particular¹⁷. Sin embargo, su objetivo principal es innovar, y por ello se resisten a reproducir creaciones prexistentes. Con la moda, los designers pretenden generar el efecto de diferenciación; sin este último, las creaciones de moda no podrían concebirse como nuevas¹⁸. Así pues, crean artículos de moda revolucionarios, cuya distribución y comercialización en el mercado no es cuestionada¹⁹.

Para cumplir este objetivo, deben ser innovadores y creativos en los procesos de concepción de una prenda de vestir. El desarrollo de textiles y de vestidos inteligentes, de las wearables technologies²⁰, de la nanotecnología, de las impresiones 3D o incluso de materias primas amigables con el ambiente constituyen ejemplos concretos de innovación aplicada a la moda.

En suma, la innovación de los dibujos o modelos hace que las creaciones del sector de la moda sean atractivas en el mercado, es decir, que sean “nuevas” y “originales”. Entonces, el talento y la creatividad del diseñador representan un valor agregado otorgado a una prenda de vestir que conduce al consumidor a adquirirla sin considerar su precio. Estas consideraciones permiten reafirmar que la moda es un sector creativo que involucra el esfuerzo intelectual del diseñador para generar riqueza y economía en un país²¹.

C. LA IMPORTANCIA DE LA MODA

El proceso de elaboración de una prenda de vestir se desarrolla en varias etapas. La primera surge de la creación de productos. En efecto, la creación de dibujos y modelos para los vestidos y los textiles es preponderante. La segunda fase consiste en desarrollar actividades de producción, es decir, fabricar textiles, bordados, hilados y su confección. El tercer paso se refiere a la distribución con el propósito de llegar al consumidor final²².

Como puede observarse, la moda se produce gracias a la intervención de varios actores, en particular, los diseñadores independientes, artesanales y aquellos que reflejan la tradición y cultura de un pueblo determinado²³. De la misma manera, participan grandes cadenas, casas de alta costura y empresas mundiales que deslocalizan su producción pero que mantienen su centro de decisión en el país de origen²⁴.

La deslocalización en la producción ha tenido un impacto negativo en materia laboral, así como en el medioambiente²⁵. Respecto del Derecho de los trabajadores, se identifica que muchas veces sus garantías laborales son desconocidas. La existencia de los sweatshops o el drama vivido en Bangladesh, en donde varios trabajadores murieron como consecuencia del colapso del inmueble en el que trabajaban, confirman lo expuesto²⁶. En lo que concierne al medioambiente, debe advertirse que toneladas de desechos textiles o de tinturas son arrojadas a los ríos. La sobreproducción ha tenido un impacto considerable sobre el planeta²⁷.

Sin embargo, su incursión en el comercio internacional de bienes y de servicios es manifiesta. Aunque su crecimiento sobre el mercado internacional fue lento, la Organización Mundial del Comercio (OMC) indicó que, para el año 2016, las exportaciones más importantes de textiles y de vestidos tuvieron lugar principalmente en China, la Unión Europea, India y Bangladesh²⁸.

En Colombia, el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) señaló que ese sector había exportado un aproximado de 330 millones de dólares en 2016^[29]. Los productos textiles, vestidos, artículos en cuero, marroquinería y calzado fueron los objetos más exportados, principalmente en Estados Unidos, en Ecuador, Perú, México y Brasil. Sin embargo, Colombia busca ampliar sus horizontes hacia el mercado europeo y asiático. Así, suscribió 15 acuerdos de libre comercio que atraviesan el planeta y que en el futuro se espera que generen un resultado positivo en lo que concierne a esta industria³⁰.

El crecimiento económico del sector dependerá de las técnicas que utilicen los diseñadores para comercializar sus creaciones. Podrán, por ejemplo, ofrecer sus creaciones según los métodos de comercio tradicional, como la venta en boutique o en grandes superficies. Sin embargo, el comercio electrónico se revela como un instrumento simple que aporta una mejor rentabilidad. En efecto, las ventas en línea o el alquiler de artículos de moda sobre internet cambian los códigos comerciales que los diseñadores deben utilizar para garantizar un crecimiento económico continuo³¹.

En suma, la moda es un sector creativo que ocupa un lugar importante en la economía nacional. Implica el uso de numerosas materias primas y la participación de varias personas. El diseñador tiene un rol preponderante en la medida en que él es el que concibe la creación intelectual. Por ello, es necesario determinar el lugar del diseñador y de la moda en el régimen jurídico, es decir, cómo este último los protege.

D. LA MODA COMO OBJETO DE PROTECCIÓN

Detrás de la producción de piezas de moda, la creación intelectual hace que esta sea considerada como un bien que se integra en el comercio internacional de bienes y servicios. Presenta características particulares, cuya naturaleza es la de ser un inmaterial protegido por la propiedad intelectual. Justamente, el acuerdo de los ADPIC así la concibe, al indicar lo siguiente:

Artículo 25. Condiciones para la protección. 2. Cada Miembro se asegurará de que las prescripciones que hayan de cumplirse para conseguir la protección de los dibujos o modelos textiles –particularmente en lo que se refiere a costo, examen y publicación– no dificulten injustificablemente las posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán libertad para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor.

Una característica de la moda es que es transversal a todas las disciplinas que componen la propiedad intelectual. Los diseñadores, por ejemplo, pueden recurrir a las marcas para identificar sus creaciones³². Sin embargo, las patentes, los diseños industriales y el derecho de autor también constituyen otro instrumento al que pueden recurrir.

Ahora, debido a que los derechos de propiedad intelectual se caracterizan por ser territoriales, cada país adoptó un régimen particular para protegerla. Colombia así escogió los diseños industriales, razón por la cual el objeto de estudio de la obra se centra en su análisis. En ese sentido, la estructura del régimen colombiano y su pertenencia a la comunidad andina de naciones permitirán identificar las dificultades que la rodean. De su estudio se advierte que la normatividad propia de los dibujos y modelos industriales no es completa y que, en efecto, existen vacíos que dificultan su aplicación práctica.

Las lagunas existentes, así como la presencia de reglas oscuras, facilitan la infracción a sus derechos. Justamente, la copia idéntica y las imitaciones no autorizadas son prácticas contrarias a la ley que pueden dar como resultado la indemnización por daños y perjuicios, multas e incluso sanciones penales³³. Indiscutiblemente, la piratería y el contrabando son las problemáticas que ocurren con mayor frecuencia³⁴; no obstante, no son los únicos desafíos a los que la moda se expone. En efecto, la internet, las impresoras 3D y las nuevas tecnologías en determinados casos pueden facilitar la afectación de los derechos del designer.

A lo anterior se suma que el legislador andino y el colombiano no previeron reglas específicas para controlar el comercio transfronterizo. En efecto, las reglas concernientes a las medidas en frontera, así como su aplicación por parte de las autoridades aduaneras, muestran que las dificultades se originan por la falta de claridad en el régimen jurídico en cuanto a la definición del objeto a proteger.

Para dar solución a este obstáculo, el legislador andino y el colombiano optaron por hacer remisión a otros derechos de propiedad intelectual, desconociendo así la naturaleza y las reglas específicas que rigen a cada uno de ellos. Las condiciones de fondo para acceder a la protección, el alcance de los derechos del designer, y el establecimiento de limitaciones y de los medios de defensa con los que cuenta reflejan la presencia de un régimen superfluo.

Sin embargo, el Derecho comparado ofrece soluciones. Para definir el alcance de la protección de la moda a través de los “diseños industriales”, Colombia se encuentra orientada por dos influencias. De un lado, puede identificarse la corriente estadounidense, que protege las creaciones de moda por las design patents o patentes de diseño. De otro, se observa el influjo europeo que recurre a los dibujos o modelos industriales.

Las design patents buscan proteger el design nuevo, original y ornamental de un artículo de manufactura³⁵. No obstante, su régimen evoca dificultades de aplicación práctica, pues sus reglas han sido consideradas obsoletas³⁶ y se cuestionan por el costo que tiene que pagar el designer para obtenerla, además de la demora en el tiempo de concesión³⁷. A lo anterior se suma la decisión emitida por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Apple v. Samsung³⁸, cuya consecuencia práctica fue la de disminuir el valor del diseño. Como solución a dicho impase, los designers de moda estadounidenses generalmente recurren a las marcas o el trade dress³⁹ para proteger sus creaciones.

Los dibujos y modelos industriales pertenecientes al régimen europeo han presentado una renovación en la materia. En efecto, en el seno de la Unión, se adoptaron instrumentos específicos para proteger las creaciones de la industria de la moda. En ese sentido, resulta necesario indicar que pocos países de la Unión han previsto en sus legislaciones internas una protección específica en favor de ella. Así, Francia se destaca dentro de todos los países de la Unión porque adoptó en su legislación nacional un régimen jurídico que se adapta al dinamismo de la moda.

En ese escenario, las normatividades europea y francesa se convirtieron en la bitácora que orienta a países en vías de desarrollo como Colombia en la definición de un régimen de protección más adecuado para la industria de la moda. Su legislación y evolución jurisprudencial muestran que el régimen jurídico colombiano concerniente a los diseños industriales necesita modificarse y actualizarse.

En ese contexto, la obra tiene por objeto presentar un análisis descriptivo y crítico del estado del arte de la legislación colombiana relativa a los diseños industriales, en donde se identifican los vacíos y dificultades que surgen a su alrededor (Parte I). De la misma manera, analiza las soluciones propuestas por el Derecho europeo, haciendo particular enfásis en el Derecho francés, ricos en aportes para la industria colombiana (Parte II). El análisis conjunto de los dos regímenes contribuirá a orientar al legislador colombiano en la definición de un régimen más adecuado de protección que la industria de la moda colombiana reclama.

PARTE I
EL MARCO JURÍDICO COLOMBIANO DE LOS DIBUJOS Y MODELOS DE MODA EN EL DERECHO DE LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

La industria de la moda en Colombia ocupa un lugar muy importante en el mercado nacional e internacional. Inicialmente, su orientación fue la producción local, a saber, fabricar y vender en su territorio. Sin embargo, nuevas medidas fueron necesarias para poder extenderse más allá de sus fronteras⁴⁰. La presencia de industrias textileras o de desfiles no fue suficiente para que la industria de la moda colombiana fuese competitiva. Así pues, esfuerzos adicionales fueron necesarios, por ejemplo, el desarrollo de plataformas de moda, la creación de revistas especializadas de agencias de moda⁴¹, y, principalmente la promoción del talento y de la creatividad de los diseñadores colombianos.

La moda colombiana se distingue por la fusión de la producción industrial con sus riquezas culturales. El trabajo de creación del diseñador merece entonces un estatus jurídico apropiado. Para ello, es científicamente pertinente analizar el marco jurídico en el cual la moda se integra en Colombia a la luz del régimen de la propiedad industrial y, más particularmente, de establecer su relación con los diseños industriales, porque la moda supone un trabajo permanente de diseño, fuente de innovación y de creatividad.

Con el fin de comprender esa relación, debe precisarse que Colombia forma parte de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN), en virtud del Acuerdo de Cartagena celebrado el 26 de mayo de 1969. Este organismo internacional de integración⁴² se caracteriza por poseer sus propios órganos e instituciones, en los que “los países miembros han trasladado algunas competencias propias de órganos nacionales, o les han otorgado facultades nuevas requeridas para el cumplimiento de los objetivos del Acuerdo de Cartagena”⁴³.

De ese hecho, la Comunidad Andina de Naciones tiene su propio sistema jurídico supranacional, que se caracteriza por la supremacía, la aplicación inmediata y el efecto directo. Ello significa que el régimen jurídico interno de cada país miembro de la CAN no puede aplicarse y se encuentra suspendido. Los aspectos no regulados por las normas supranacionales y no contrarios a estas últimas constituyen la única excepción y, en ese caso, el sistema jurídico interno de cada país miembro será aplicado⁴⁴.

Ahora bien, en lo que concierne a la propiedad industrial, la Comisión del Acuerdo de Cartagena promulgó la Decisión andina 486 de 2000 o “Régimen común sobre la propiedad industrial”, normatividad que se integra a nuestro régimen jurídico y que ocupa una posición muy importante respecto de la protección de la industria de la moda.

En efecto, esta norma comprende la regulación jurídica de diferentes derechos de propiedad intelectual, entre ellos las patentes, los diseños industriales, los signos distintivos y la protección al secreto empresarial. En lo que concierne a la protección de aquellas creaciones que apelan a lo bello y lo estético, llama la atención la figura del “diseño industrial”, cuyo objetivo es proteger la forma, la apariencia, de un producto atractivo para el consumidor.

CONTENIDO

TABLA DE ILUSTRACIONES

SIGLAS Y ABREVIATURAS

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

A. HACIA UNA DEFINICIÓN DE LA MODA

B. LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA MODA

C. LA IMPORTANCIA DE LA MODA

D. LA MODA COMO OBJETO DE PROTECCIÓN

PARTE IEL MARCO JURÍDICO COLOMBIANO DE LOS DIBUJOS Y MODELOS DE MODA EN EL DERECHO DE LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

PARTE I
EL MARCO JURÍDICO COLOMBIANO DE LOS DIBUJOS Y MODELOS DE MODA EN EL DERECHO DE LOS DISEÑOS INDUSTRIALES