DERECHO AMBIENTAL Y GOBERNANZA
CAPÍTULO PRIMERO
Tal como se señaló brevemente en la Introducción, la presencia de un pluralismo radical y la complejidad de los asuntos que ha asumido el Estado en el contexto de la “Sociedad del Riesgo” o sociedad post industrializada han llevado a un cuestionamiento de la eficacia de la actuación impositiva y unilateral de la Administración. Ciertos ámbitos de la actividad administrativa son más proclives a este cuestionamiento, tal como sucede en el derecho ambiental.
En efecto, debido a que el derecho ambiental se involucra directamente con aspectos fundamentales relacionados con la supervivencia del planeta y en general el bienestar de las personas66, cada vez más se reclama por la ciudadanía, compuesta por diferentes grupos de intereses, una participación más directa en la toma de decisiones públicas que afectan no solo sus actividades socio-económicas, sino el estilo mismo de sus vidas. Esta exigencia de participación ha fundamentado un gran número de movimientos sociales en el mundo67, llegando a ser tan contundente que es actualmente reconocida por el derecho positivo como un derecho fundamental en diversos tratados internacionales y, por tanto, transmitida a los ordenamientos internos a través de la promoción de la gobernanza ambiental68.
De esta manera, muchos espacios de la actividad administrativa, incluso la orientada al mantenimiento del orden público como sería la prevención de riesgos en materia ambiental69, han sido transformados para dar paso a una actuación más participativa y concertada con prelación a la toma de decisiones unilaterales e impositivas. En la actualidad, esta manera de asumir las decisiones ambientales con base en la concertación no se limita a actuaciones que responden a la presión de grupos ciudadanos, sino que se trata también de iniciativas de la misma Administración que ve en la participación una oportunidad para hacer más eficaz el logro de los objetivos de su función.
Como resultado se evidencia el surgimiento de nuevas formas de actuación administrativa basadas en el diálogo con la ciudadanía, que no responden a las formas tradicionales del acto administrativo, el reglamento o el contrato. Se trata de actuaciones informales que se desarrollan con base en competencias generales que otorga la Ley a la Administración ambiental, y cuyo procedimiento responde más a las circunstancias especiales que impone cada asunto al que se aplican, precisamente porque carecen de un procedimiento administrativo estrictamente reglamentado. Este tipo de actuaciones se diferencian de las actuaciones ocasionales o sin relevancia70, dado que, como se estudia en esta investigación, constituyen parte importante de la actividad administrativa por medio de la cual se deciden asuntos que involucran derechos y deberes relacionados con el logro de los fines constitucionales de protección y participación ambiental en el ámbito colombiano.
En consecuencia, este trabajo tiene el interés de visibilizar y estudiar el fenómeno de la actuación informal basada en la concertación en el ámbito del derecho ambiental colombiano, y cómo este fenómeno aporta nuevos enfoques de análisis dogmático de la actividad administrativa, para con ello contribuir al fortalecimiento e innovación del derecho administrativo general71. Para efectos de este estudio, y como ejemplo de la importancia que representa en el ordenamiento ambiental interno, se parte de la identificación y descripción de algunos temas en los que la actividad administrativa se ha desarrollado principalmente a través de acuerdos informales.
En especial se citan algunos ejemplos como la toma de decisiones participativa como estrategia para la conservación de la biodiversidad, los procedimientos de la consulta previa a comunidades étnicas, y los convenios y guías ambientales en materia de producción más limpia y consumo sostenible.
- Las estrategias para la conservación de la biodiversidad promueven la participación conjunta de las autoridades con la ciudadanía en asuntos como la administración de áreas protegidas y uso sostenible de la biodiversidad72. Ejemplo de estas estrategias son la Política de Participación Social en la Conservación, de 1999, y los compromisos internacionales asumidos por el país en el marco del Convenio de Diversidad Biológica (CDB)73 y su séptima Conferencia de las Partes (COP 7), de 2004.
En lo que respecta a la Política de Participación Social en la Conservación, destaca su primer objetivo, el cual busca fortalecer la capacidad institucional para promover y consolidar procesos de participación social y coordinación interinstitucional para la conservación de la biodiversidad, los servicios ambientales de las áreas protegidas y de la diversidad cultural del país. Basada en el “nuevo paradigma” de gestión de las áreas protegidas que va más allá del enfoque científico, “busca la construcción de la conservación a través de acuerdos, especialmente con los pobladores locales” (Andrade, 2005, pág.14). En este ámbito gran parte de los objetivos de la promoción de la participación en materia de conservación se dirigen a establecer las reglas de juego de la intervención de las comunidades u organizaciones de la sociedad civil en la administración y uso de la biodiversidad, conjuntamente con las autoridades.
Concretamente, entre las actuaciones informales de concertación cuyo objetivo es la conservación de la biodiversidad pueden citarse, entre otros espacios participativos, los Memorandos de Entendimiento –Mde–, y los Acuerdos de Régimen Especial de Manejo –REM– de áreas protegidas. Estos espacios participativos son promovidos por las autoridades ambientales quienes poseen una competencia legal general para su creación, no se apoyan en una regulación especial que establezca las reglas sobre convocatoria y postulación para la participación, los procedimientos para la adopción de acuerdos y los efectos jurídicos de los mismos.
Los Memorandos de Entendimiento –Mde– se definen como: “una instancia articuladora de carácter técnico y político que propicia la participación y coordinación de actores gubernamentales y no gubernamentales del orden nacional, regional y local, con el fin de apoyar la implementación del Plan de Acción del SINAP [Sistema Nacional de Áreas Protegidas]” (MAVDT; PNN, 2010, pág. 1)74. La suscripción de un Mde hace parte de las obligaciones que asume el Estado en el marco del Programa de Trabajo de Áreas Protegidas adoptado en la COP-7 y sus propósitos se dirigen al fortalecimiento de actividades de participación y la corresponsabilidad de los actores públicos y privados clave para la implementación del Plan de Acción del SINAP75. Entre estos propósitos se encuentran la conformación de mesas temáticas, sus planes de trabajo y la promoción para la vinculación de actores regionales76.
El memorando es adoptado por un acuerdo escrito firmado por los representantes legales de las entidades públicas y las organizaciones de la sociedad civil77. Este acuerdo crea su propia estructura organizativa y funciones (asamblea general, comité coordinador y mesas temáticas), su duración, las reglas de la vinculación de nuevos participantes y la renuncia. Si bien en el numeral 2 se establece que el Mde se conforma “sobre la base de la confianza entre los actores involucrados, en consecuencia, no tiene ningún efecto legal y constituye una base de trabajo conjunto y compromisos de factible cumplimiento por las partes”, en el numeral 13, correspondiente a la “Ley Aplicable”, establece de manera general que: “para todos los efectos del presente memorando de entendimiento, la Ley aplicable es la Ley colombiana” (MAVDT; PNN, 2010, págs. 2-12).
De acuerdo con la descripción anterior, el documento que contiene un Mde no se configura como un acto, contrato o convenio administrativo, dado que no cumple con las formalidades exigidas por el ordenamiento colombiano. En consecuencia, se trata de un acuerdo informal de la Administración con organizaciones civiles, cuyo fundamento legal es la Ley 165 de 1994, por la que se adoptó el CDB, en lo que concierne al sometimiento general del Estado colombiano a las Decisiones de la Conferencia de las Partes, que para el caso específico es la Decisión VII/28 (COP 7, 2004).
En este sentido, como se expresa textualmente en el Mde 2010-2015, este se basa en “la confianza” entre los firmantes y, aunque afirma textualmente que no tiene “efectos legales”, también acepta que le es aplicable la Ley colombiana. Sin duda, debe mencionarse que en realidad un Mde posee efectos jurídicos, en tanto son parte del cumplimiento de los compromisos del Estado en el marco del COP-7 y para su desarrollo debe destinarse el presupuesto y el personal institucional requerido, con lo cual pueden ser objeto de procesos de rendición de cuentas; sin mencionar que el trabajo colaborativo que se lleva a cabo en las estructuras orgánicas de los Mde ha sido la formulación y puesta en práctica del Plan de Acción del SINAP y que a partir de este se adquiere un sinnúmero de compromisos por las partes que deben ser asumidos de forma responsable, en tanto involucran derechos y deberes de la ciudadanía, como a la misma función pública.
Los Acuerdos de Régimen Especial de Manejo de áreas protegidas gozan de la misma naturaleza informal de los Mde. Se trata de procesos de concertación entre comunidades étnicas y la autoridad de Parques Nacionales Naturales con base en los cuales se acuerda un Régimen Especial de Manejo (en adelante REM) como una estrategia alternativa de conservación a la formalmente reglamentada para un área protegida. En particular, estos acuerdos se presentan cuando el espacio delimitado de un área protegida se traslapa con el territorio de un resguardo indígena. Los REM tienen como fundamento la política de “Participación Social en la Conservación” del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia y el Decreto 662 de 1997 en el cual se ordena la suscripción de acuerdos para establecer un régimen especial de gobierno del área protegida78.
Los Acuerdos sobre REM se suscriben entre las autoridades administrativas y la autoridad indígena mediante documento escrito público79 en el que constan los compromisos suscritos por las partes y el órgano que hace seguimiento a su cumplimiento. En este caso, el REM se asume por el Gobierno como una estrategia de planeación conjunta que “determina para cada caso las instancias de toma de decisiones y las acciones que se desarrollan de manera complementaria sin que esto implique la delegación de funciones que por Ley le competen a cada una de las partes y que sean indelegables” (Parques Nacionales Naturales de Colombia, 2015b.). Así pues, las autoridades acuerdan mecanismos de coordinación para cumplir las reglas establecidas en el REM, dado que no existe en la legislación reglamentación que indique el contenido de los acuerdos como tampoco el procedimiento mediante el cual se suscriben los mismos80.
- Otro tema de interés para el estudio de la actuación informal de concertación de la Administración es el de la consulta previa. Se trata de un mecanismo de participación que tiene por propósito principal la facilitación de espacios para la información y concertación tanto de grandes proyectos en territorios de comunidades étnicas, como de normas, decisiones administrativas y políticas que directa o indirectamente estén relacionadas con la promoción de la identidad cultural de estas comunidades81. El Estado colombiano asumió las obligaciones de implementar la consulta previa en su territorio a partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT por medio de la Ley 21 de 199182.
En materia ambiental la figura de la consulta previa fue regulada a través del Decreto 1320 de 1998, solamente para los casos de proyectos que exploten recursos naturales dentro de los territorios de las comunidades étnicas. Esta norma señala las reglas y el procedimiento que se debe seguir tanto por los dueños de grandes proyectos, como por las autoridades en lo concerniente a la información, elaboración conjunta de estudios y acuerdos con las comunidades en sus territorios. En los demás casos consignados en el artículo 6 del Convenio 169, esto es, políticas, programas, medidas legislativas o administrativas no ha sido regulado el procedimiento base de la consulta, por lo que esta se ha practicado a través de procedimientos de concertación informales83.
El desarrollo de la consulta previa en Colombia no ha sido pacífico. Las comunidades étnicas han visto vulnerados sus derechos en un sinnúmero de casos relacionados tanto con la explotación de recursos naturales en sus territorios como con el ataque a su autonomía e identidad cultural, lo que les ha llevado a asumir la defensa propia de sus derechos ante la jurisdicción constitucional84. Dentro de esta gran batalla judicial, las comunidades no solo han demandado en los casos de grandes proyectos que buscan interferir en sus territorios, sino, incluso, la nulidad del Decreto 1320 de 1998, debido a su no consulta con los pueblos indígenas y afro-descendientes85.
Con el tiempo, y en observancia del Convenio 169, las comunidades étnicas han venido exigiendo al Gobierno la aplicación de la consulta previa en los procesos de debate de políticas, proyectos de Ley, reglamentos e, incluso, actos reformatorios de la Constitución en temas que consideran pueden afectar su identidad y territorios. En estos casos, el principal inconveniente para el desarrollo de la consulta previa ha sido la falta de una regulación concreta que defina las reglas de participación y procedimiento de tal mecanismo participativo86. De hecho, el principal argumento del Gobierno para la no aplicación estricta del Convenio en la discusión de políticas, medidas legislativas y administrativas ha sido su informalidad, esto es, la inexistencia de su regulación interna87.
Lo anterior no quiere decir que el Gobierno colombiano tanto en el nivel nacional, como en el departamental y en el municipal haya omitido el ejercicio de la consulta previa; debe aclararse que este ha tenido lugar por iniciativa libre de las autoridades o como cumplimiento de un fallo judicial. Lo interesante de este ejercicio, y para efectos del presente trabajo, es que las consultas de medidas legislativas y administrativas se han conducido a través de procedimientos informales al no existir una regulación expresa.
En este contexto, la Corte Constitucional ha asumido la defensa del derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa a partir de una importante línea jurisprudencial. La jurisprudencia constitucional presenta un gran interés, en cuanto que el máximo tribunal en sus fallos ha admitido la presencia de una actividad informal de la Administración en el desarrollo de los procesos de participación y concertación surtidos en las consultas puestas en su conocimiento, y ha establecido una valiosa doctrina sobre los principios y reglas mínimas que tales procesos deben observar a fin de garantizar los derechos involucrados, no obstante su falta de reglamentación jurídica88.
- Por último, otro caso de estudio clave es el de los convenios y guías ambientales relacionados con la producción más limpia y el consumo sostenible, dado el interés que despierta el diseño de formas de concertación independientes a los actos jurídicos reglados y la influencia de los actores involucrados en la toma de estas decisiones. En efecto, aunque la manera de llegar a la concertación en aspectos de prevención y control de la contaminación no esté regulada, esta presenta una serie de reglas y características específicas que indican la presencia de actos informales con intención de efectos jurídicos, que van más allá de un proceso de participación para acordar un trabajo conjunto.
Estas formas de concertación para la prevención y control de la contaminación tienen su origen en las estrategias de la política ambiental que en algunos casos dan lugar a la expedición de reglamentos en los que las formas se consignan solo de manera indicativa, por tanto, sin una detallada regulación de las normas de procedimiento para su ejecución. En contraste, los documentos derivados de las estrategias de política, tales como manuales, circulares o directivas internas contienen nociones y algunas reglas de procedimiento de las formas de concertación a adoptar.
En concreto, se hace mención a las estrategias adoptadas por la Política de Producción Más Limpia de 1997 (PPML), y su reformulación en 2010 como Política de Producción y Consumo Sostenible (PPyCS), cuyo fundamento se halla en principios que promueven la gobernanza como base para una mayor interacción entre las autoridades, el sector productivo y la ciudadanía para alcanzar objetivos de protección ambiental. En efecto, la política formula los principios de integralidad, concertación, participación, colaboración y trabajo conjunto como orientadores de la ejecución de mecanismos de concertación definidos como los siguientes: convenios de concertación de PML, guías de calidad ambiental y acuerdos intergubernamentales e intersectoriales89.
Los convenios de concertación de PML o agendas ambientales son acuerdos que resultan de la concertación entre las autoridades ambientales y actores del sector público, privado, gremial, académico o de la sociedad civil con el “fin fortalecer la gestión ambiental del sector productivo, garantizando la protección de los recursos naturales y de la salud pública” (MAVDT, 2010, pág. 56). Por su parte, las guías ambientales son “documentos técnicos de orientación conceptual, metodológica y procedimental para apoyar la gestión, manejo y desempeño ambiental de los proyectos, obras o actividades…” (MAVDT, Resolución 1023 de 2005, 2005) 90.
La aplicación en la práctica de estos mecanismos se ha concretado en actuaciones informales de concertación de la Administración con diferentes gremios y empresas en todo el país (Santaella, 2011). De esta suerte, el Gobierno ha asumido que la concertación a través de una actividad más flexible y horizontal como la informal favorece las condiciones de eficacia en la toma de decisiones y ejecución de medidas para la prevención y control de la contaminación91.
La importancia de los asuntos objeto de discusión en todos los espacios expuestos y su apreciación como mecanismos clave para la toma de decisiones en materia ambiental permite afirmar que la concertación informal no es una actividad marginal de la Administración. Estos espacios de participación y diálogo son el centro de la toma de decisiones, por lo que no se trata de actuaciones accesorias; igualmente, debe decirse que no son los únicos en los que se presenta el fenómeno de la concertación informal, la selección hecha responde a una delimitación temática imprescindible para abordar esta investigación, por lo que no tiene el ánimo de ser exhaustiva92.
Igualmente, este modo de concebir la relación entre el Estado y la sociedad en la discusión de objetivos de protección frente a la degradación ambiental no ha sido exclusivo de los casos e instrumentos de política citados, es parte de un discurso político que desde los años 90 se ha sostenido por los programas de gobierno en Colombia. No es entonces un aspecto aislado en la forma de proceder por parte de ciertas autoridades en temas específicos relacionados con lo ambiental; podría afirmarse que es parte de una política de Estado que, gracias al cambio constitucional de una democracia representativa a una participativa, viene redefiniendo las relaciones Estado-sociedad93.
Es así como desde la expedición de la Constitución de 1991, los diferentes planes de desarrollo han incluido conceptos que hacen alusión a la necesidad de construir y mantener una estrecha relación entre el Gobierno y la ciudadanía a fin de alcanzar los objetivos políticos trazados en cada período presidencial94. Estos conceptos han sido “Buen Gobierno”, “Gobernabilidad Democrática” o “Gobernabilidad para el Desarrollo” que, de acuerdo con su contenido, sin duda, sientan las bases políticas para el desarrollo de la gobernanza en el país95. En tal sentido, debe aclararse que la relevancia política que las ideas de la gobernanza ha representado en el país no se constata solamente en el empleo de los términos citados como parte del eslogan de cada Gobierno, sino también en las estrategias, los programas y los proyectos que proponen las políticas, cuyo ejemplo son los casos que son objeto de estudio en esta investigación.
Sin embargo, esta tendencia no se ha registrado con la misma importancia en la doctrina jurídica. Si bien la gobernanza como un nuevo modo de gobernación más flexible y menos vertical ha tenido transcendencia en la política colombiana, en el ámbito dogmático no ha merecido este mismo reconocimiento. Como se trata en este capítulo, el formalismo jurídico que todavía inspira la doctrina interna no ha permitido el desarrollo de estudios críticos que aborden de manera profunda la trasformación de la relación entre gobernantes y ciudadanos, y cómo esta ha impactado en el derecho administrativo colombiano.
Así las cosas, desde la doctrina nacional todavía se percibe un derecho administrativo liberal e individualista (López Medina, 2007; Alviar, 2007; y Peña, 2007)96. En consecuencia, temas como la revisión del concepto dogmático de actividad administrativa y el planteamiento de nuevas formas de actuación, como las informales; la reflexión sobre los cambios en la legitimidad formal de la actividad administrativa, o el análisis del derecho ambiental como un sector de referencia del derecho administrativo no han sido objeto central de estudio de la doctrina.
En este orden de ideas, el presente trabajo tiene por objeto el estudio de las actuaciones informales de concertación de la Administración teniendo como referencia práctica los casos del derecho ambiental colombiano en el ámbito de la conservación de la biodiversidad, la consulta previa, y el control y prevención de la contaminación. La investigación se aborda con un enfoque dogmático pluridisciplinar en el que se incluyen instrumentos metodológicos propios de las ciencias de la administración, como el concepto de gobernanza, que se incorpora al análisis estrictamente jurídico. Este enfoque tiene en cuenta la dificultad que el uso exclusivo de la metodología jurídica implica para explicar los escenarios políticos participativos en los que se crean procedimientos especiales y se toman decisiones concertadas entre la Administración y la ciudadanía con la intención de generar efectos jurídicos.
No obstante, para alcanzar el citado propósito, por ahora es necesario introducir el estudio del formalismo jurídico como doctrina fundamental para el desarrollo de los presupuestos teóricos que dieron origen, y que todavía sustentan el modelo de la actividad administrativa y sus formas jurídicas, a fin de comprender la necesidad de traer al análisis planteamientos doctrinales más amplios que ayuden a entender la complejidad de la gestión pública ambiental y con ello contribuir a la adaptación del derecho administrativo a los retos que plantea la complejidad de la administración ambiental. En este sentido, este capítulo sigue con un breve estudio de los antecedentes del formalismo jurídico en los siglos XIX y XX como corriente teórica que influenció la formación del derecho administrativo, para posteriormente, describir lo que se ha llamado como crisis de este modelo y las razones que respaldan un cambio de paradigma. La crisis del formalismo jurídico se describe a partir de las críticas que han surgido en los estudios jurídicos97, en especial desde las corrientes doctrinales del neoconstitucionalismo (del cual se hará un estudio breve que tiene como objeto exponer de manera general sus posiciones críticas) y la llamada nueva ciencia jurídico pública en la que se inscribe este trabajo. Por último, se hace una breve presentación de la influencia del formalismo jurídico en el derecho administrativo colombiano, teniendo en cuenta que es sobre este ordenamiento que se justifica la presente investigación.
Según Norberto Bobbio (1999, pág. 18), “se llaman «formalistas» aquellas teorías que presentan el derecho como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable)”. Bobbio destaca que formales serán todas aquellas teorías que persiguen identificar el derecho con unos elementos invariables y con pretensión de sistematicidad. Al respecto, enfatiza que la manera como conviene más identificar a la doctrina jurídica de su tiempo es la del «derecho como forma», cuyo representante es Kelsen y su teoría pura del derecho (Bobbio, 1999, pág. 21).
El «derecho como forma» se caracteriza por la atención central en el modo como se regula jurídicamente todo fenómeno y no propiamente en su contenido. Siguiendo a Kelsen, la definición se completa con el elemento coercitivo como constitutivo del derecho: “la reglamentación mediante el ejercicio del poder coactivo” (Bobbio, 1999, pág. 21). A la par, Bobbio precisa que puede identificarse como formalismo jurídico la doctrina denominada como “normativismo”, que sostiene que todo hecho es considerado jurídico siempre que una norma jurídica le atribuya específicas consecuencias. Lo interesante de esta mención al “normativismo” es su concepción de forma: “es entendida en el sentido más común de «recipiente», es decir, de un continente que no cambia con el cambio de contenido” (Bobbio, 1999, pág. 22)98.
En igual sentido, Tarello (1974) citado por Arena (2010, pág. 186) considera formalista, el ordenamiento que exige a ciertos actos el cumplimiento de determinados ritos o prácticas para producir efectos jurídicos. Es necesario precisar, como lo hace el profesor Arena (2010, pág. 189) que los postulados formalistas no pueden entenderse como una simple contraposición entre forma y contenido, porque la forma no es un “algo” vacío, al contrario, contiene unos requisitos. Por tanto, es mejor decir que lo que caracteriza estos enfoques es que se fundamentan en la abstracción99.
Como se tendrá la oportunidad de exponer a lo largo de este trabajo, la idea de la forma no es por sí misma un obstáculo para la solución jurídica de los problemas sociales; debe recordarse que es a través de las formas y la correspondiente construcción de conceptos e instituciones que el derecho se ha edificado y adquirido la capacidad de aprehender, interpretar y sistematizar la realidad. El inconveniente se encuentra cuando la importancia desmedida sobre las formas produce la inmovilidad o estática del derecho, y se pierden de vista las situaciones problemáticas que merecen una atención especial, dado que en muchos casos no pueden ser atendidas e interpretadas a través de figuras jurídicas tradicionales que no se han adaptado a la realidad. Es a este excesivo “culto” a las formas y su primacía sobre la reflexión relacionada con la eficacia del derecho, a lo que se alude cuando en este trabajo se hace referencia al formalismo jurídico100.
Este formalismo todavía predomina en la interpretación y aplicación del derecho administrativo colombiano (López Medina, 2004, pág. 130), lo que genera obstáculos para la incorporación de las actuaciones de concertación informal al ordenamiento jurídico interno101. Adelantando rápidamente el estudio de este tema, baste citar que a pesar del desarrollo cada vez más frecuente de espacios informales de toma de decisiones con participación ciudadana coordinados por la Administración, estos todavía son considerados como actos ajenos al ordenamiento jurídico por el hecho de no coincidir su forma y procedimiento con la de los actos o contratos administrativos102.
Este es un ejemplo de lo que Rodriguez Garavito (1999, pág. 32) identifica en Latinoamérica como el “desfase entre la práctica jurídica y social, de una parte, y el pensamiento y las influencias intelectuales dominantes en el ámbito de la teoría y la dogmática jurídicas, de otras”103. En parte, tal desfase tiene su origen en la influencia de las escuelas francesa y alemana en el formalismo jurídico europeo104 y latinoamericano del siglo XIX105.
En lo que respecta a la influencia francesa, será la Escuela de la Exégesis106 la que en un primer momento tendrá una gran repercusión en los ordenamientos europeos y latinoamericanos a través de las ideas de la codificación107. Esta escuela se caracterizó por la reducción del derecho al texto del Código Civil, en donde la misión del intérprete en la solución de los casos concretos es la de ajustarse gramaticalmente al mismo, que, per se, es claro y cuya sabiduría está por encima de toda apreciación subjetiva, dado que fija la intención del legislador108. Conforme lo cita Nino (2003, pág. 324), con estas ideas se quería clausurar definitivamente la actitud de “desdén hacía el derecho positivo” de la dogmática de la época y la forma de usar “la imprecisión, incoherencia y confusión del derecho vigente, que les permitía justificar prácticamente cualquier solución”.
Con base en estas razones, la exégesis inicia como una manera de leer y enseñar el derecho, lo que generó la publicación de los comentarios, a través de los cuales “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de un contenido completo. El contenido del comentario, por definición, consiste en una paráfrasis relativamente cercana del texto legal” (López Medina, 2004, págs. 160-161). Se trataba de un sistema normativo generador de seguridad jurídica gracias a la confianza en unas consecuencias jurídicas presumibles a partir de los actos previamente codificados. A causa de la influencia de la codificación del derecho civil francés en 1804, rápidamente, en 1808, surge la primera propuesta de un código de derecho administrativo por parte Charles-Jean Baptiste Bonnin109.
Como se desprende de estos postulados, es apenas lógico que en adelante, en todos los ordenamientos jurídicos que adoptaron los postulados de la codificación, surgiera el menosprecio y hasta la sospecha sobre cualquier opinión o doctrina que intentara su cuestionamiento110. Así la idea de la existencia de situaciones o actos no regulados (o informales como se identifican en esta investigación) en los códigos con pretensión de efectos legales sería proscrita.
A este enfoque, que exalta el carácter completo del derecho111, contribuyen, aunque desde premisas teóricas distintas, las escuelas alemanas112. La Escuela Histórica con su más importante representante, Federico Savigny, propuso la primera sistematización de las fuentes del derecho y de las categorías de actuación en el orden jurídico113. Con la sistematización114 de las fuentes, se pretendería establecer una gran unidad que garantizara la regulación de todos los hechos con relevancia para el derecho115 y que pudiera ser conocida mediante un método de interpretación que abarcara su integralidad116.
Entre los importantes aportes para la ciencia jurídica, Savigny contempló las situaciones de la realidad con valor para el derecho, a través de la categoría del hecho jurídico117. Los hechos jurídicos podrían ser clasificados, por ejemplo, como positivos y negativos; los primeros, provenientes de actos libres que constituyen manifestaciones de la voluntad, y los segundos, correspondientes a circunstancias accidentales. El antecedente de una categorización de hechos jurídicos será la base para la formulación posterior de formas estrictas en las que se organizarían las actividades de los individuos y, por tanto, las normas y consecuencias jurídicas aplicables. Estas ideas dirigidas al derecho privado pasarán al derecho administrativo, lo que constituye la base de la teoría del acto administrativo.
Desde entonces, se fijará el convencimiento en los operadores del derecho (juristas, jueces y autoridades) de la existencia de unas formas o “moldes” en el ordenamiento jurídico a las que debe ajustarse toda actuación118. Así las situaciones que no cumplieran con los requisitos para ser considerados como un hecho jurídico son asumidas irrelevantes para el derecho. De este modo se cumple con el ideal de completitud: si una situación no está asociada a una “acción modalizada deónticamente” (por ejemplo, de una actuación informal como las citadas al inicio de este capítulo), no puede decirse que exista una laguna, “sencillamente, es jurídicamente indiferente” (Redondo, 2006, pág. 306).
Si bien todas estas concepciones teóricas influyen profundamente en la ciencia jurídica posterior y excluyen poco a poco la relación del derecho legislado con la práctica jurídica119, esta última no siempre enmarcada estrictamente en actos formales120, debe tenerse presente que es a partir de la llamada escuela de la Jurisprudencia de Conceptos con representantes como Georg Frederich Puchta y Rudolph von Ihering, y la Pandectística alemana121 que se sentarán las bases para la construcción de los principios de la doctrina de las formas jurídicas del derecho administrativo por los juristas alemanes122. Sobre estas teorías, la dogmática administrativa tomará las ideas fundamentales para elaborar una estructura racional-formal con principios como el de jerarquía y legalidad a fin de fundamentar el derecho que regirá la actividad de la Administración y se encargará de contener su poder123.
De esta manera, con la jurisprudencia de conceptos se fijan los fundamentos del formalismo jurídico, consolidándose el derecho legislado “como casi exclusiva fuente del derecho”; este derecho “es preciso, completo y coherente”124 y, por tanto, limita “la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva” (Nino, 2003, pág. 325)125. Como complemento de las anteriores premisas, se incluye un riguroso método lógico-deductivo creado por Puchta, que se constituye en el silogismo jurídico, mediante el cual se conseguía la permanencia incuestionable de los conceptos (Flores Avalos, 2006, pág. 220). Ante todo, esta escuela exaltó el nivel de racionalidad de las normas y la función de la ciencia del derecho para llegar a su conocimiento a través de la construcción del sistema126 y del silogismo jurídico127.
A manera de síntesis, las características del formalismo jurídico del siglo XIX se pueden resumir en la creencia de que el sistema jurídico es completo y, por tanto, no contiene lagunas; es coherente, razón por la que en su interior no existen antinomias; y es claro, en tanto que las soluciones a un caso en particular están consignadas con nitidez en la norma, así la interpretación puede ser simple o innecesaria (García Amado, 2006, págs. 153-154)128. Esta forma de asumir el ordenamiento jurídico, como es lógico, afectará el reconocimiento de las actuaciones informales de la Administración y contribuirá a restar toda importancia a fenómenos no vinculados con las ideas del formalismo. En todo caso, esta doctrina permaneció “inmutable a través de distintas épocas y países” hasta que, a finales del siglo XIX, Françoise Geny y luego, Bonnecase señalaran sus insuficiencias (López Medina, 2004, pág. 148).
Entre sus críticas, Françoise Geny reprochó el ideal de completitud del derecho señalando que: “frecuentemente el legislador no puede sino determinar las líneas generales de un cuadro jurídico dado y debe dejar a la aplicación del derecho el cuidado de llenarlo según lo detalles de los casos concretos” (Geny, 1925, pág. 203). En este caso, cuando la Ley es confusa, porque no transmite claramente la voluntad del legislador, habrá que acudir a la libre investigación científica, del mismo modo que cuando las fuentes formales no son suficientes, por ejemplo, en el caso del juez, ya que este debe usar su razón para encontrar lo justo y crear el derecho (Geny, 1925, pág. 550). Tal vez, una de las consideraciones más pertinentes para esta investigación se halle en la constatación que, ya desde inicios del siglo XIX, Geny haría de la importancia de establecer en la realidad las necesidades sociales que no son resueltas por la Ley, como una tarea del jurista a fin de interpretar y aplicar el derecho libre de arbitrariedades (Geny, 1925, pág. 209)129.
A pesar de los cambios socio-políticos y de los múltiples trabajos doctrinales dentro y fuera del derecho que reevalúan sus fundamentos130, los postulados del formalismo jurídico del siglo XIX se mantienen como inspiradores de la práctica del derecho de nuestros días. En este contexto, el derecho administrativo, gracias a la influencia del derecho privado, se muestra como uno de los campos en los cuales gran parte de la práctica y la dogmática se mantiene anclada en sus ideales (Sánchez Morón, 1980, págs. 25-27). Prueba de ello es la dificultad que al interior de la dogmática jurídica tradicional se presenta para analizar e incorporar el estudio de actividades no formalizadas que persiguen efectos en el mundo jurídico.
De manera aparentemente contradictoria, y adelantándonos a las conclusiones de esta investigación, la introducción y permanencia del formalismo jurídico en el derecho administrativo se perfila como una de las causas del surgimiento de una actividad informal de la Administración que persigue flexibilizar las reglas de las formas y los ritos para alcanzar ciertos fines explícitamente consagrados tanto en la Constitución, como en instrumentos y directrices de política nacional, comunitaria e internacional131.
Las ideas del formalismo jurídico son adoptadas por la dogmática clásica del derecho administrativo todavía vigente. A mediados del siglo XX, el profesor Martínez Useros (1950, pág. 646) afirmaba: “el formalismo administrativo se inicia en los mismos orígenes de nuestra Ciencia porque esta nacía como producto de un Estado que desconfiaba de sus Poderes”. Así, la forma establecida en la Ley y a la que debían ajustarse perfectamente los actos administrativos se constituía en garantía en contra de la arbitrariedad de los poderes públicos132.
Además de las proposiciones de coherencia, sistematicidad y completitud del ordenamiento jurídico, el formalismo jurídico del siglo XIX contribuyó a la consolidación de las ideas liberales133. De ahí que entre los cometidos de la codificación se persiguiera el establecimiento de un derecho unificado que brindara seguridad jurídica y que permitiera el ejercicio de las libertades individuales de los ciudadanos considerados iguales ante la Ley, lo que fundamentó la mínima intervención del Estado en el libre juego del mercado y, con ello, sentó las bases de la oposición entre Estado y sociedad (Caroni, 2012, págs. 51-53). Así las cosas, el Estado fue considerado como “una organización racional orientada hacia ciertos objetivos y valores y dotada de estructura vertical o jerárquica, es decir, construida primordialmente bajo relaciones de supra y subordinación. Tal racionalidad se expresaba capitalmente en leyes abstractas (en la medida de lo posible sistematizadas en códigos)” (García Pelayo, 1987, pág. 21).
Estas ideas sobre el formalismo jurídico y su relación con el Estado liberal se fundamentan en un ordenamiento jurídico positivo, cuyos presupuestos teóricos se consolidan en el siglo XX gracias a las ideas de Hans Kelsen, que si bien no compartió su identificación con posiciones ideológicas134, dotó a la teoría jurídica de los elementos necesarios para la aplicación e interpretación de las normas en concordancia con las ideas liberales135.
Todas las premisas anteriores confluyen para caracterizar al derecho que ha fundamentado la actividad administrativa hasta hoy, por lo menos desde la perspectiva de la doctrina tradicional aún vigente e influyente. Como es indudable, esta caracterización no admite la existencia en la práctica de una Administración que actúa a través de formas distintas a las reguladas, sin estas ser ilegales y con las cuales hacer uso de la creatividad administrativa para alcanzar los propósitos de la Ley, en la medida en que pudiera pensarse que esta misma impone obstáculos para su logro. Del mismo modo, a partir de un derecho administrativo como el descrito, no se explica la necesidad de la Administración, así como la exigencia de la ciudadanía, de interactuar en espacios institucionales no formalizados para discutir asuntos públicos y, con ello, contribuir al cumplimiento de la Ley. Si bien en esta investigación se acepta la realidad de una actividad administrativa innovadora, menos impositiva y más concertadora en el marco del actual Estado social de derecho, no puede negarse que las ideas del Estado liberal siguen dirigiendo la interpretación y aplicación del derecho administrativo general.
En efecto, gran parte de la dogmática jurídica continúa apreciando el derecho administrativo en una simétrica relación con los principios del Estado liberal136. El profesor Schmidt Assmann (2006a, pág. 29) identifica tres presunciones fundamentales que permiten reproducir la concepción tradicional de este derecho en Alemania: “la unicidad de la Administración, la formalización de sus acciones y la aplicación del derecho entendida como mera ejecución”. Estas tres presunciones son fundamentales para entender los presupuestos del derecho administrativo tradicional no solo vigente en el ordenamiento alemán, sino también, en los demás ordenamientos europeos137 y latinoamericanos: el principio de la división de poderes, su misión en la mera aplicación de la Ley y su control por el poder judicial, el cual garantizará el ceñimiento de la Administración a la Ley138.
El principio de la división de poderes139 otorgaría a la Administración su definición como organización que ostenta poder público: “administración debe ser toda actividad del Estado, que no es legislación ni justicia” (Mayer, 1949, pág. 10)140. La unicidad, entonces, se manifiesta en la perfecta jerarquización y coherencia interna de la actividad de la Administración que se basta a sí misma (Schmidt Assmann, 2006a, pág. 29)141.
La determinación del objeto de la Administración de manera negativa o residual frente a los demás poderes públicos ha sido tradicionalmente la base de la dogmática administrativa predominante en Francia, Alemania, Italia, España y Latinoamérica. Las teorías que recogen este fundamento para definir la Administración han sido clasificadas por la doctrina como teoría material, orgánica-formal o subjetiva y teoría orgánica funcional. Todas tienen en común la identificación de la Administración con la organización142 ejecutiva o de ejecución del Estado y su función limitada al campo restringido de este poder (Santofimio, 1996, pág. 33-35; Souviron, 2000, pág. 120; Muñoz Machado, 2006, pág. 57-58; Descalzo, 2011, pág. 14-18).
Aparte de colaborar con la fundamentación del objeto del derecho administrativo, la teoría de la división de poderes permitió profundizar en la idea del derecho como garantía frente al abuso de la Administración sobre los ciudadanos. A este respecto, Jellinek (1958, pág. 505) ilustró que: “la teoría constitucional franco-americana ha visto en la separación de las funciones formales la garantía más firme del ejercicio legal del poder del Estado, y, por tanto, la seguridad de la libertad política de los ciudadanos”143.
Del mismo modo, a partir de las teorías que concentran la actividad administrativa en el poder ejecutivo, a la Administración se le identificó con la función de mera aplicación de la Ley (Muñoz Machado, 2006, pág. 57). La Ley como predeterminante de la actividad administrativa contiene todas las soluciones posibles a los casos presentados y, en este sentido, la Administración solo tiene como función su ejecución estricta144. Así lo consideró para el ordenamiento alemán Adolf Merkl (1975, pág. 211): “la Administración no puede ser entendida sino como función jurídica; esto es, como aplicación del derecho y, en especial, como aplicación del derecho administrativo”145. En consecuencia, es a través del ejercicio de las formas establecidas en la Ley que la Administración debe cumplir sus funciones. Así pues, la propia concepción de la Administración en el entramado de la separación de poderes contribuiría a la desconsideración de toda actividad administrativa realizada fuera de esos parámetros.
Siguiendo a Schmidt Assmann (2006a, pág. 29), la Administración mantiene su tarea de ejecución de la Ley por medio de actos formalizados146 con base en el proceso de subsunción con respaldo en un sistema estrictamente jerarquizado147. De esta percepción de la actividad administrativa surge la necesidad de identificar sus tareas con una forma sin que exista posibilidad de adoptar modalidades alternativas de actuación, no regladas y contenidas en el sistema normativo148. Es así como la forma (como el acto administrativo) adquiere toda su centralidad, con lo cual, se crea una doctrina abstracta y autosuficiente que no da lugar, por lo menos desde el mismo discurso jurídico, a plantear la presencia de casos en la realidad que para su solución requieren de actuaciones más flexibles y necesitadas de participación ciudadana, sin una vinculación estricta a los efectos legales.
En consecuencia, la doctrina de las formas jurídicas parte de la idea de límite y auto-contención legal. Límite, en tanto que establece las reglas y el alcance de los modos en que puede desempeñarse la Administración. Auto-contención, en la medida en que las reglas y modos de actuación deben regirse por la Ley, como una garantía de no arbitrariedad frente a los derechos de los administrados149.
No debe olvidarse, como se expuso anteriormente, que el antecedente de la doctrina bajo estudio se encuentra en la sistematización de los hechos jurídicos de Savigny150, los cuales, según el jurista, podían ser clasificados, por ejemplo, como provenientes de actos libres que constituyeran manifestaciones de la voluntad o de circunstancias accidentales151. Si bien Savigny en la clasificación de las diferentes actividades humanas en hechos jurídicos se refería a la actividad privada y no contemplaba en ella los hechos del Estado, estas categorías son un importante antecedente para, más tarde, explicar la actividad central de la Administración como una manifestación de voluntad. Es necesario resaltar que para Savigny (2005, pág. 458)152 la manifestación de la voluntad estaba ligada a la forma como presupuesto de su eficacia y vínculo con el derecho positivo cuya principal función era establecer la prueba y publicidad de la existencia del hecho jurídico.
En suma, las ideas de forma y sistematización darán lugar a la teoría del acto administrativo, como paralelo del negocio-jurídico en el derecho privado. Se establece así la institución jurídica alrededor de la cual se desarrollará la dogmática administrativa (Velasco, 1998, pág. 68)153, con su inicio en Francia, pero luego, ampliamente desarrollada por los juristas alemanes, principalmente por Otto Mayer, en donde adquirirá sus propios matices. Así, con base en la sistematización de hechos jurídicos de Savigny, las actuaciones que no representasen una manifestación de la voluntad de la Administración y no fueran parte de la ejecución de una forma regulada serían indiferentes para el derecho (ideal de completitud), o simplemente irrelevantes, lo que propiciaría la creación doctrinal de la figura de la actividad material, categoría en la que se incluirá todo fenómeno que no encaje con el tradicional conjunto de actos jurídico-públicos, por ejemplo, las actuaciones informales de concertación.
Por último, y como base del enfoque liberal del derecho administrativo, y como complemento a las ideas de división de poderes y ejecución de la Ley, se alza como necesario el control judicial. Dado que la actividad administrativa es en esencia ejecución de la Ley, se corre el riesgo de que la Administración, al aplicar el derecho positivo al caso concreto, pueda desconocer alguno de sus preceptos y, por tanto, los jueces adquieren la función fundamental de determinar qué es lo correcto, según Merkl, qué es “una buena administración”154. De esta manera, desde sus inicios, y sobre todo en ordenamiento jurídicos con influencia del sistema jurídico francés como los latinoamericanos, el control judicial se centró en la legalidad de los actos de la Administración155, lo que reforzó los postulados del formalismo jurídico.
Es claro que no existe en la actualidad un sistema contencioso-administrativo que opte por un modelo puro, lo que hace más probable la combinación del sistema objetivo y subjetivo156