am Beispiel der spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL)
von
Christina Ulrike Konzelmann
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Zugl.: Trier Univ., Diss. 2016
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Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Im Rahmen der Drucklegung erfolgte eine geringfügige Überarbeitung, innerhalb dessen Literatur und Rechtsprechung bis Mai 2016 berücksichtigt wurden.
An erster Stelle und besonders herzlich möchte ich meinem Doktorvater Herrn Professor Doktor Bernd Hecker danken, der mir während der gesamten Zeit der Erstellung dieser Arbeit auf Fragen stets noch am selben Tag geantwortet hat und mit fachlichem Rat zur Seite stand. Auch für die schnelle Erstellung des Erstgutachtens gilt ihm mein Dank.
Des Weiteren danke ich Herrn Professor Dr. Mark Zöller für die Übernahme und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ihm und seinen Kollegen Herrn Professor Doktor Deiters und Herrn Professor Doktor Thomas Rotsch danke ich zudem für die Aufnahme in ihre Schriftenreihe.
Eine Dissertation anzufertigen und fertig zu stellen ist naturgemäß ein langer, oft auch langwieriger Prozess, der viele Höhen und Tiefen und manchmal auch Phasen der Stagnation mit sich bringt. Ich danke daher besonders herzlich meiner Familie, die mich während dieser Zeit immer unterstützt, ermuntert und ermutigt hat. Auch danke ich meinen beiden Vätern für das (mühevolle) Korrekturlesen dieser Arbeit. An dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben soll auch Siniša Begenišić, der mir als treuer konspirativer und unterhaltsamer Begleiter in der Bibliothek nicht nur an Werk- sondern auch an Sonntagen in der Endphase dieser Arbeit stets zu Seite stand. Zuletzt möchte ich all denen danken, die hier nicht namentlich genannt werden können, aber auf ihre Art und Weise dazu beigetragen haben, dass aus meiner Arbeit nun ein Buch geworden ist.
Frankfurt am Main, im Mai 2016
Christina Ulrike Konzelmann
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1Einleitung
Teil 2Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL)
I.Allgemeines
II.Gründung einer SL
III.Sitz der Gesellschaft
IV.Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der SL
V.Die Organisationsverfassung der SL
1.Die Gesellschafterversammlung
2.Der Verwalter der SL
a)Bestellung und Abberufung der Verwalter
b)Kompetenzen und Pflichten des Verwalters
c)Vertretung der Gesellschaft
VI.Die zivilrechtliche Haftung des Verwalters
VII.Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verwalter
VIII.Buchführungs- und Bilanzierungspflichten bei der SL
Teil 3Die Dogmatik der Fremdrechtsanwendung
I.Zur Fremdrechtsanwendung im Strafrecht
1.Zur Akzessorietät von Straftatbeständen zu außerstrafrechtlichen Rechtssätzen
2.Die Begriffsbestimmung der Akzessorietät
3.Blankettstrafgesetze
4.Normative Tatbestandsmerkmale
5.Akzessorietätsformen
6.Verweisungstechniken
7.Ausfüllung akzessorischer Tatbestandsmerkmale mit ausländischem Recht
a)Zur Fremdrechtsanwendung bei den normativen Tatbestandsmerkmalen
b)Zur Fremdrechtsanwendung bei den Blankettstraftatbeständen
c)Zur Bedeutung der Abgrenzung normativer Tatbestandsmerkmale von den Blankettnormen
II.Die Fremdrechtsanwendung als Teilbereich des Internationalen Strafrechts
1.Zum internationalen Geltungsbereich deutschen Strafrechts
2.Zur Abgrenzung des Internationalen Strafrechts vom Internationalen Privatrecht
3.Zur Ausdehnung des Schutzbereichs auf ausländische Rechtsgüter
III.Fremdrechtsanwendung in Literatur und Rechtsprechung
1.Die Untersuchung von Neumeyer
2.Die Untersuchung Nowakowskis
3.Die Untersuchung Cornils'
4.Die Untersuchung Liebelts
5.Weitere Ansichten in der Literatur
6.Fremdrechtsanwendung in der Rechtsprechung
a)OLG Schleswig, Beschluss vom 10.2.1989 – 1 Ausl. 2/89
b)LG Hamburg, Urteil vom 10.1.1990 – (90) 5/89 Ns
c)BGH, Beschluss vom 26.7.1967 – 4 StR 38/67
d)OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.2.1985 – 4 Ss 1/85
e)Kritische Würdigung der Rechtsprechung des BGH und des OLG Karlsruhe
7.Zwischenergebnis
Teil 4Die Einflussnahme der Niederlassungsfreiheit auf das Gesellschaftskollisionsrecht
I.Niederlassungsfreiheit und Gesellschaftskollisionsrecht
1.Die Niederlassungsfreiheit nach Artt. 49, 54 AEUV
2.Zum Gesellschaftskollisionsrecht
a)Die Sitztheorie
b)Die Gründungstheorie
3.Konflikte der Niederlassungsfreiheit mit dem Internationalen Gesellschaftsrecht
II.Die Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit
1.Centros
2.Überseering
3.Inspire Art
4.Folgen für das nationale Gesellschaftskollisionsrecht
III.Kollisionsrechtliche Ausgestaltung der Niederlassungsfreiheit durch den EuGH?
1.Niederlassungsfreiheit als gesellschaftskollisionsrechtliches Herkunftslandprinzip?
2.Kritik an einem kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzip
3.Zwischenergebnis
IV.Begrenzung des Beschränkungsbegriffs der Niederlassungsfreiheit
1.Zur Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit
2.Eingrenzung der Niederlassungsfreiheit auf marktzugangsbeschränkende Regelungen
a)Marktzugangsbehindernde Regelungen
b)Standortbedingungen
3.Zur Rechtfertigung niederlassungsbeschränkender mitgliedstaatlicher Regelungen
a)Geschriebene Rechtfertigungsgründe nach Art. 52 AEUV
b)Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe
4.Folge einer ungerechtfertigten Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
5.Zwischenergebnis
Teil 5Die Einflussnahme der Niederlassungsfreiheit auf das Strafrecht
I.Zur „Europäisierung“ des Strafrechts
II.Zur „Neutralisierung“ von kollidierenden Strafvorschriften
III.Folgen aus der Niederlassungsfreiheit für das nationale Strafrecht
1.Gesellschaftsneutrale Straftatbestände
2.Gesellschaftsbezogene Straftatbestände
3.Quasi-gesellschaftsbezogene Straftatbestände
IV.Zwischenergebnis
Teil 6Zur Fremdrechtsanwendung bei der spanischen SL
I.Zur Sitzverlegung einer SL ins EU-Ausland
II.Anwendbarkeit deutschen Strafrechts
III.Tätereigenschaft gemäß § 14 StGB
1.Zur Organ- und Vertreterhaftung
2.Die Interessentheorie des BGH
3.Zur Organhaftung des Verwalters der SL
4.Niederlassungsbeschränkende Wirkung der Organhaftung?
IV.Die Insolvenzstraftaten der §§ 283 ff. StGB
1.Die Insolvenzstraftaten im engeren Sinne
a)Zur Systematik der Insolvenzdelikte
b)Zur akzessorischen Ausgestaltung der Buchführungsdelikte
2.Kollisionsrechtliche Qualifizierung der Buchführungsdelikte
a)Öffentlich-rechtliche Qualifikation
b)Gesellschaftsrechtliche Qualifikation
c)Lösung über § 325a HGB?
d)Europarechtskonforme Auslegung der öffentlich-rechtlichen Qualifikation?
3.Zwischenergebnis
Teil 7Verfassungsrechtliche Aspekte der Fremdrechtsanwendung
I.Bestimmtheit des Strafgesetzes als Gesetzlichkeitsprinzip
1.Abgrenzung der Blankettstrafgesetze von den normativen Tatbestandsmerkmalen
2.Abgrenzungskriterien der Literatur
a)Echte und unechte Blankettgesetze
b)Abgrenzung nach Art der tatbestandlichen Ergänzung
c)Differenzierung nach der Sinnhaftigkeit
d)Lösungsansatz von Wietz
3.Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung
a)Abgrenzung nach dem Standort des zugehörigen Tatbestandes
b)Abgrenzung nach Art der (Un-)vollständigkeit
4.Zusammenfassung
5.Die Buchführungsdelikte als Blanketttatbestände
II.Zur Fremdrechtsanwendung bei Blankettstrafgesetzen
1.Verfassungswidrigkeit einer Fremdrechtsanwendung bei Strafblanketten?
2.Neues Verständnis einer Fremdrechtsanwendung bei Strafblanketten?
3.Zwischenergebnis
III.Der Bestimmtheitsgrundsatz als Vorhersehbarkeitsgewährleistung
1.Statische und dynamische Verweisungen
2.Vorhersehbarkeit der Strafe als Bestimmtheitskriterium
3.Ausnahme von den Bestimmtheitsanforderungen wegen Expertenstrafrechts?
IV.Fremdrechtsanwendung und Vorbehalt des Gesetzes
V.Ergebnis
Teil 8Zur Fremdrechtsanwendung bei der Untreue
I.Zur Anwendbarkeit deutschen Strafrechts
II.Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des administrador wegen Untreue
III.Zum existenzgefährdenden bzw. -vernichtenden Eingriff
1.Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf EU-Auslandsgesellschaften?
a)Zur kollisionsrechtlichen Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung
b)Vereinbarkeit einer entsprechenden Anwendung der Existenzvernichtungshaftung mit der Niederlassungsfreiheit?
2.Kapital- und Gläubigerschutzregelungen im spanischen Recht
3.Zwischenergebnis
IV.Verfassungsrechtliche Aspekte einer Fremdrechtsanwendung bei der Untreue
1.Hinreichende Bestimmtheit des Tatbestands bei einer Fremdrechtsanwendung?
2.Parlamentsvorbehalt
3.Vorhersehbarkeit
V.Ordre public als Obergrenze strafbaren Verhaltens?
VI.Vereinbarkeit einer Untreuestrafbarkeit des Verwalters mit der Niederlassungsfreiheit?
VII.Ergebnis
Teil 9Praktische Bedenken einer Fremdrechtsanwendung
I.Anwendungsschwierigkeiten einer Fremdrechtsanwendung in der Praxis
II.Legislative Möglichkeiten
Teil 10Schlussbetrachtung
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
a.A. | andere Ansicht |
ABl. | Amtsblatt |
Abs. | Absatz |
Abschn | Abschnitt |
a.E. | am Ende |
a.F. | alte Fassung |
AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
AG | Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht |
AktG | Aktiengesetz |
Alt. | Alternative |
Anm. | Anmerkung |
AO | Abgabenordnung |
Art. | Artikel (Singular) |
Artt. | Artikel (Plural) |
AT | Allgemeiner Teil |
AWG | Außenwirtschaftsgesetz |
AWVO | Außenwirtschaftsverordnung |
BayOLG | Bayrisches Oberstes Landesgericht |
BB | Betriebs-Berater |
BeckBilK | Beckʼscher Bilanz-Kommentar |
BeckOK | GG Beckʼscher Online-Kommentar zum Grundgesetz |
BeckRS | Beck Rechtsprechung |
Begr. | Begründer |
BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
BGBl. | Bundesgesetzblatt |
BGH | Bundesgerichtshof |
BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen |
BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
BImSchG | Bundesimmissionsschutzgesetz |
BOE | Boletín Oficial del Estado, spanisches Staatsgesetzblatt |
BörsG | Börsengesetz |
BORME | Boletín Oficial del Registro Mercantil, Amtsblatt des Handelsregisters |
BT | Besonderer Teil |
BT-Drs. | Bundestagsdrucksache |
BV | Besloten vennootschap met beperkte Aansprakelijkheid, niederländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
BverfG | Bundesverfassungsgericht |
BverfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
CC | Código Civil, spanisches Bürgerliches Gesetzbuch |
CCo | Código de Comercio, spanisches Handelsgesetzbuch |
COMI | centre of main interest, Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen |
CP | Código Penal, spanisches Strafgesetzbuch |
DB | Der Betrieb |
DepotG | Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren |
ders. | derselbe |
dies. | dieselben |
DStR | Deutsches Steuerrecht |
DZWIR | Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht |
EG | Europäische Gemeinschaft |
EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch |
EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft |
Einl. | Einleitung |
EU | Europäische Union |
EuGH | Europäischer Gerichtshof |
EuGVÜ | Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen |
EuInsVO | Europäische Insolvenzverordnung |
EuR | Zeitschrift Europarecht |
EuStR | Europäisches Strafrecht |
EUV | Vertrag über die Europäische Union |
EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaft |
EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft |
EWR | Europäischer Wirtschaftsraum; Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht |
FD-InsR | Fachdienst Insolvenzrecht |
FK | Frankfurter Kommentar |
Fn. | Fußnote |
FS | Festschrift |
GA | Goltdammerʼs Archiv für Strafrecht |
GG | Grundgesetz |
GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
GmbHG | Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
GmbHR | GmbH-Rundschau |
GrCh | Charta der Grundrechte der EU |
GRUR | Int Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil |
GS | Gedächtnisschrift |
HGB | Handelsgesetzbuch |
h.M. | herrschende Meinung |
HRRS | Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht |
Hrsg. | Herausgeber |
i.E. | im Ergebnis |
InsO | Insolvenzordnung |
IntGesR | Internationales Gesellschaftsrecht |
IntStR | Internationales Strafrecht |
IntUnlWettbR | Internationales Recht gegen den unlauteren Wettbewerb |
IntWirtschR | Internationales Wirtschaftsrecht |
IPR | Internationales Privatrecht |
IPRax | Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts |
IstR | Internationales Steuerrecht |
i.V.m. | in Verbindung mit |
JA | Juristische Arbeitsblätter |
jew. | jeweils |
JR | Juristische Rundschau |
JURA | Juristische Ausbildung |
JuS | Juristische Schulung |
JZ | Juristenzeitung |
Kap. | Kapitel |
KG | Kammergericht |
KWG | Gesetz über das Kreditwesen |
LC | Ley Concursal, spanisches Konkursgesetz |
LEC | Ley de Enjuiciamiento Civil, spanische Zivilprozessordnung |
LG | Landgericht |
LK | Leipziger Kommentar |
LME | Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, spanisches Gesetz über strukturelle Änderungen von Handelsgesellschaften |
LSA | Ley de Sociedades Anónimas, spanisches Gesetz über Aktiengesellschaften |
LSC | Ley de Sociedades de Capital, spanisches Gesetz über Kapitalgesellschaften |
LSRL | Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, spanisches Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
Ltd. | private company limited by shares, Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
m. | mit |
MarkenG | Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen |
MoMiG | Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen |
MK-AktG | Münchner Kommentar zum Aktiengesetz |
MK-BGB | Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch |
MK-GmbHG | Münchner Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
MK-HGB | Münchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch |
MK-StGB | Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch |
m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
n.F. | neue Fassung |
NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
NJW-RR | Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport |
NK | Nomos-Kommentar zum Strafrecht |
Nr. | Nummer |
NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht |
NStZ-RR | Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport |
NZG | Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht |
NZI | Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht |
OLG | Oberlandesgericht |
OVG | Oberverwaltungsgericht |
OwiG | Ordnungswidrigkeitengesetz |
PJZS | Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen |
RefE | Referentenentwurf |
RIW | Recht der internationalen Wirtschaft |
RL | Richtlinie |
Rn. | Randnummer |
Rspr. | Rechtsprechung |
S. | Seite |
SDÜ | Schengener Durchführungsübereinkommen |
SK | Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch |
SL/SRL | Sociedad de Responsabilidad Limitada, spanische Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
Slg. | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des EuGH |
SLNE | Sociedad Limitada Nueva Empresa, Sonderform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
sog. | sogenannte(r) |
st. | ständig(e) |
StGB | Strafgesetzbuch |
StPO | Strafprozessordnung |
StV | Strafverteidiger |
StVG | Straßenverkehrsordnung |
StVO | Straßenverkehrsordnung |
UA | Unterabsatz |
v. | vom, von |
Var. | Variante |
vgl. | vergleiche |
VO | Verordnung |
Vorbem. | Vorbemerkung |
wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
WM | Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht |
WpHG | Wertpapierhandelsgesetz |
ZGR | Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht |
ZHR | Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht |
ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
ZIS | Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik |
Zit. | Zitiert |
ZJS | Zeitschrift für das juristische Studium |
ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik |
ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft |
ZUR | Zeitschrift für Umweltrecht |
1
Der EuGH[1] hat durch seine Entscheidungen über die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften für die Praxis die Möglichkeit eröffnet, ohne Verlust der Rechtsfähigkeit den Verwaltungssitz einer europäischen Kapitalgesellschaft grenzüberschreitend nach Deutschland zu verlegen. Die daraus resultierenden weitreichenden Folgen für das Gesellschaftsrecht und im weiteren Sinne auch für das Strafrecht bildeten in der Folge bereits vielfach Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen. Diese Dissertation wird sich der Fremdrechtsanwendung innerhalb deutscher Wirtschaftsstraftatbestände widmen, die nunmehr daraus resultiert, dass für die strafrechtliche Beurteilung akzessorischer Merkmale ausländisches Recht deshalb zur Anwendung gelangt, da zugezogene EU-Auslandsgesellschaften nach ihrem Gründungsrecht anzuerkennen sind. Denn diese „neue“ Art der Fremdrechtsanwendung wirft in ihrer Handhabung immer noch Schwierigkeiten aus strafrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher sowie auch europa- und verfassungsrechtlicher Sicht auf.
2
Von einer Fremdrechtsanwendung im Strafrecht wird gesprochen, wenn bei Sachverhalten mit Auslandsbezug zur Vervollständigung ausfüllungsbedürftiger Straftatbestände des nationalen Rechts auf die Rechtsordnung eines anderen Staates zurückgegriffen werden muss. Rechtstechnisch vollzieht sich die Anknüpfung an außerstrafrechtliche Begrifflichkeiten oder Rechtssätze über normative Tatbestandsmerkmale und Blankettgesetze. Kennzeichnend für diese insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht vorherrschende Art der Verweisungstechnik ist, dass das Strafrecht als Sekundärmaterie fungiert und die Bestimmung der strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen akzessorisch aus anderen Rechtsgebieten übernimmt. Die zunächst für eine Fremdrechtsanwendung erforderliche Anwendbarkeit des allein maßgeblichen deutschen Strafrechts bestimmt sich dabei nach den Regelungen des Internationalen Strafrechts. Für zivilrechtsakzessorische Merkmale werden in Bezug auf die Bestimmung der ausländischen Rechtsordnung unterschiedliche Vorgehensweisen favorisiert, die entweder in einer direkten Heranziehung des ausländischen Tatortrechts oder einer Anknüpfung an die international-privatrechtlichen Regelungen bestehen. Dies wird im ersten Teil dieser Untersuchung näher erläutert und durch Beispiele aus der Rechtsprechung ergänzt werden.
3
Sodann wird sich die Untersuchung der Einflussnahme der Niederlassungsfreiheit auf das Internationale Gesellschaftsrecht zuwenden. Solange die Mitgliedstaaten zur Bestimmung des international-privatrechtlichen Gesellschaftsstatuts teils der Sitztheorie, teils der Gründungstheorie folgten, scheiterte eine grenzüberschreitende Verwaltungssitzverlegung einer Gesellschaft an der mit einem Statutenwechsel einhergehenden fehlenden Anerkennung im Zuzugsstaat. Seit den Entscheidungen des EuGH über die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften gilt nunmehr, dass EU-Auslandsgesellschaften uneingeschränkt nach ihrem Gründungsrecht anzuerkennen sind, das den Maßstab für alle gesellschaftsrechtlichen Fragen bildet. Daraus wird zum Teil gefolgert, dass die Niederlassungsfreiheit nach Artt. 49, 54 AEUV selbst als versteckte Kollisionsnorm zu verstehen sei bzw. die Vorgabe der Gründungstheorie durch den EuGH im Sinne eines gesellschaftskollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips folge. Es bleibt daher zu klären, ob die Vorgabe der Gründungstheorie tatsächlich aus der Niederlassungsfreiheit folgt oder das anzuwendende Gründungsrecht auf die EU-Auslandsgesellschaft nicht vielmehr aus dem europarechtlichen Prinzip des Anwendungsvorrangs resultiert.
4
Das aus der Niederlassungsfreiheit folgende Beschränkungsverbot muss zudem einer Begrenzung zugeführt werden, um nicht jede nationale Maßnahme der Mitgliedstaaten einer unionsrechtlichen Rechtfertigung zu unterwerfen. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob die für die Warenverkehrsfreiheit entwickelte Keck-Formel[2] des EuGH auf die Niederlassungsfreiheit übertragen werden kann und wie sich eine Begrenzung des Beschränkungsverbots sinnvoll gestalten lässt.
5
Den weiteren Gegenstand der Untersuchung bildet dann die Auswirkung der Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit auf das deutsche Strafrecht. Denn auch nationale Strafnormen dürfen grundsätzlich weder zu einer Diskriminierung führen, noch unionsrechtliche Grundfreiheiten beschränken. Kollidiert im Einzelfall eine Strafvorschrift mit unmittelbar geltendem Unionsrecht, bewirkt der Anwendungsvorrang eine „Neutralisierung“ der Norm mit der Folge, dass bereits der objektive Tatbestand ausgeschlossen ist. Dies betrifft jene Straftatbestände, die über ihre akzessorische Ausgestaltung über normative Tatbestandsmerkmale oder Blanketttatbestände auf das Gesellschaftsrecht oder gesellschaftsrechtliche Verhaltenspflichten verweisen. Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann in diesen Fällen daraus folgen, dass der Straftatbestand an Verhaltenspflichten anknüpft, für die sich im Gründungsrecht der Gesellschaft keine Entsprechung findet oder an die durch die nationale Norm strengere Anforderungen gestellt werden.
6
Die Fremdrechtsanwendung wird sodann am Beispiel der spanischen SL als einer in Deutschland ansässigen sogenannten Scheinauslandsgesellschaft verdeutlicht. Die mit einer Fremdrechtsanwendung einhergehenden Probleme zeigen sich besonders deutlich innerhalb der Buchführungsdelikte der §§ 283 I Nr. 5-7, 283b StGB, die auf das Handelsrecht verweisen. Dies betrifft zum einen die Frage, ob eine kollisionsrechtliche Einordnung der handelsrechtlichen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten zur Bestimmung der maßgeblichen Rechtsordnung vorzunehmen ist oder nur europarechtliche Erwägungen ein anwendungskonformes Ergebnis erzeugen können. Damit einher geht die Frage, ob die §§ 283 ff. StGB überhaupt einen Verweis auf das ausländische Handelsrecht zulassen, der eine Fremdrechtsanwendung ermöglicht. Bei Blankettstrafgesetzen wurde eine Fremdrechtsanwendung – sofern diese nicht auf unionsrechtlich gesetztes Recht verweisen – mangels demokratischer Legitimation im Hinblick auf Art. 103 II GG als verfassungswidrig abgelehnt. Von diesem Verständnis wird vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit durch unterschiedliche Lösungsansätze zum Teil abgerückt. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die durch das Bestimmtheitsgebot und den Parlamentsvorbehalt an die Verweisungen durch Strafblankettgesetze gestellt werden, bedürfen daher einer eingehenden Prüfung, für die auch die Differenzierung normativer Tatbestandsmerkmale von den Blanketttatbeständen von Relevanz ist.
7
Für den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB hat der BGH[3] mittlerweile klar gestellt, dass sich das Merkmal der Pflichtwidrigkeit für den Geschäftsleiter einer EU-Auslandsgesellschaft nach deren Gründungsrecht bestimmt. Gleichwohl werden hierbei unter verfassungsrechtlichen Aspekten der Inbezugnahme der ausländischen gesellschaftsrechtlichen Verhaltenspflichten Bedenken gehegt, die auch die Frage betreffen, ob eine Strafbarkeit wegen Untreue als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ausscheiden muss, wenn ein Vergleich mit Verhaltensanforderungen des Gründungsstaats ein schwächeres Schutzniveau aufweist. Nachgegangen wird hierbei auch der Frage, ob eine Übertragung deutscher Kapitalschutzinstrumente wie der Existenzvernichtungshaftung auf EU-Auslandsgesellschaften möglich ist, die eine Strafbarkeit nach § 266 StGB begründen könnte, oder ob einer solchen Anwendung die Niederlassungsfreiheit entgegensteht. Abschließend werden die vorgebrachten praktischen Bedenken einer Fremdrechtsanwendung sowie die hierzu als Lösungsansatz vertretenen legislativen Möglichkeiten dargestellt.
8
Im Folgenden soll zunächst ein kurzer Überblick über die Organisationsverfassung der SL sowie auf diese anzuwendenden Rechtsgrundlagen gegeben werden.
EuGH Slg. 1999, I-1459 = EuZW 1999, 216 – Centros; EuGH Slg. 2002, I-9919 = EuZW 2002, 754 – Überseering; EuGH Slg. 2003, I-10155 = EuZW 2003, 687 – Inspire Art.
EuGH Slg. 1993, I-6097 = NJW 1994, 121 – Keck und Mithouard.
BGH NStZ 2010, 632.
I.Allgemeines
II.Gründung einer SL
III.Sitz der Gesellschaft
IV.Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der SL
V.Die Organisationsverfassung der SL
VI.Die zivilrechtliche Haftung des Verwalters
VII.Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verwalter
VIII.Buchführungs- und Bilanzierungspflichten bei der SL
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › I. Allgemeines
9
Die Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL oder, wie im Folgenden: SL), die spanische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, gilt als beliebteste und häufigste Unternehmensform in Spanien, die sich als geeignete Rechtsform nicht nur für kleine und mittlere Unternehmen, sondern auch für Großunternehmen darstellt.[1]
10
Bis zum Inkrafttreten des LSC[2] bestand für die SL ein eigenes Regelwerk im LSRL[3], das jedoch nicht umfassend war, da es auf diversen Verweisungen auf Regelungen des LSA sowie auf Regelungen des CCo basierte.[4] Die Tatsache, dass sich im spanischen Gesellschaftsrecht Regelungen für die jeweiligen Gesellschaftsformen in unterschiedlichen Gesetzbüchern befanden, bewog den spanischen Gesetzgeber, die einzelnen Gesetze zu den Kapitalgesellschaften zu überarbeiten und in einem einzigen Regelwerk, dem LSC zu vereinen.[5] Entsprechend unterwirft nun Art. 3 LSC alle Kapitalgesellschaften den Regelungen des LSC, sofern im Einzelfall nicht speziellere gesetzliche Regelungen zur Anwendung gelangen.
11
Durch Reformgesetz 7/2003 vom 1.4.2003 über die SLNE[6] wurde zudem im Interesse der Gründungserleichterung einer SL eine neue Gesellschaftsform eingeführt, die vielfach unter dem Stichwort der „Blitzgründung“ geführt wird, da sie eine schnelle und unkomplizierte Gründung mittels einer einzigen elektronischen Urkunde (Documento único electrónico, DUE) und eine Eintragung innerhalb von 48 Stunden ermöglichen soll.[7] Sie wurde in den Artt. 434 ff. in das LSC integriert. Da sich die SLNE in der Praxis bisher nicht durchsetzen konnte,[8] wird auf eine umfassende Darstellung dieser Gesellschaftsform verzichtet. Wesentliche Unterschiede im Gegensatz zur Grundform der SL bestehen in der Begrenzung der Gesellschafterzahl während der Gründungsphase und dem Ausschluss der Fremdorganschaft für den Verwalter.[9] Das Stammkapital darf nicht unterhalb von 3.012 € und nicht oberhalb von 120.200 € liegen und kann nur in Form von Kapitaleinlagen erbracht werden.[10] Zudem bietet die Gesellschaftsform neben der vereinfachten Buchführung auch Steuervorteile in den ersten Geschäftsjahren nach Gründung.[11]
Grüter S. 26 ff.; Löber/Lozano/Steinmetz S. 13 f. mit einer Übersicht zur Anzahl der Neugründungen von Gesellschaften in Spanien; zur geschichtlichen Entwicklung und der wachsenden Bedeutung der SL vor dem Hintergrund der Reform des spanischen Gesellschaftsrechts Tresselt S. 21 ff.
Real Decreto Legislativo 1/2010 vom 2. Juli 2010, BOE Nr. 161 vom 3.7.2010, in Kraft getreten am 1.9.2010.
Gesetz 2/1995, vom 24.3.1995 über die SL, BOE Nr. 71, S. 9181 ff.
Vgl. zu der rechtlichen Entwicklung der SL Tresselt S. 21 ff.; sowie zu den Rechtsquellen des spanischen Handels- und Gesellschaftsrechts Rades S. 22 ff.; zu den einzelnen Gesellschaftsformen im spanischen Recht Moya Jiménez Disolución, S. 14 ff.; Löber/Lozano/Steinmetz S. 15 ff.
Vgl. dazu die Gesetzesbegründung zum Real Decreto Legislativo 1/2010, BOE Nr. 161, S. 58472; Moya Jiménez Responsabilidad, S. 31 ff.
Gesetz 7/2003, vom 1.4.2003 über die SLNE, BOE Nr. 79, vom 2.4.2003, S. 12679 ff.
Vgl. zur SLNE Rades S. 133 ff.; Vietz GmbHR 2003, 26 ff.; Embid Irujo RIW 2004, 760 ff.; ders./Navarro Matamoros Introducción, S. 395 ff.
Vgl. Löber/Lozano/Steinmetz S. 38.
Embid Irujo RIW 2004, 760, 764 f.; Rades S. 143 ff.
Vietz GmbHR 2003, 26, 26; Embid Irujo/Navarro Matamoros S. 396.
Embid Irujo/Navarro Matamoros S. 397 ff.
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › II. Gründung einer SL
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Die Gründung einer SL ist keine punktuelle Handlung, sondern vollzieht sich wie auch bei der deutschen GmbH in mehreren Schritten.[1] Das spanische Recht sah bislang nur sogenannte Simultangründungen vor, wonach das Stammkapital von 3.000 € gemäß Art. 4.1 LSC als gesamte Einlagensumme bereits bei der Gründung erbracht werden muss. Mit der letzten Änderung des LSC[2] wurde Art. 4 bis LSC eingefügt, der nun auch Sukzessivgründungen erlaubt. Gemäß Art. 20 LSC bedarf es zu wirksamen Gründung einer notariell beglaubigten Gründungsurkunde, der escritura de constitucion, die im Handelsregister (Registro Mercantil) einzutragen ist. Die Eintragung ist konstitutiv, da die SL erst ab diesem Moment ihre Rechtsfähigkeit erlangt, vgl. Art. 33 LSC.[3] Die Gründungsurkunde lässt sich in einen obligatorischen und einen fakultativen Teil untergliedern. Im obligatorischen Teil müssen gemäß Art. 22.1 LSC die Vereinbarungen des Gesellschaftsvertrags, aus dem der Gründungswille der Gesellschaft hervorgehen muss, die Satzung der SL, weitere Mindestangaben zu den Gesellschaftern, über die Einlagen und die zugewiesenen Anteile sowie über die Verwaltungsorganisation der Gesellschaft und die Benennung der verwaltungs- und vertretungsberechtigten Personen enthalten sein. Daneben können fakultative Vereinbarungen in die Gründungsurkunde aufgenommen werden, die jedoch weder gegen Gesetze verstoßen noch den Grundprinzipien der gewählten Rechtsform zuwiderlaufen dürfen, dasselbe gilt auch für die Satzung, Art. 28 LSC.[4]
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Den Inhalt der Satzung (estatutos sociales) gibt Art. 23 LSC vor, die zwingend Angaben zur Firma, zum Gesellschaftszweck, zum Sitz der Gesellschaft, zum Stammkapital und dessen Aufteilung, zur möglichen Verwaltungsform und zur Beschlussfassung des Kollegialorgans enthalten muss. Üblich, aber lediglich fakultativ sind Angaben über den Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme oder die Dauer der Gesellschaft oder das Geschäftsjahr, Artt. 24 ff. LSC.[5]
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Gemäß Art. 32 LSC ist die Gründungsurkunde innerhalb von zwei Monaten ab dem Datum ihrer Bewilligung beim Handelsregister einzureichen, andernfalls haften die Gesellschaftsgründer gesamtschuldnerisch für die daraus entstehenden Schäden. Der Registerbeamte entscheidet über den Antrag zur Eintragung in das Handelsregister, ob dieser den Vorgaben des Registerrechts (Reglamento del Registro Mercantil, (RRM)) entspricht.[6] Art. 35 LSC bestimmt, dass nach der Eintragung im Handelsregister der Registerbeamte die erforderlichen Angaben elektronisch an den Allgemeinen Registeranzeiger (Boletín Oficial del Registro Mercantil) übermittelt, da die Publizitätswirkungen im spanischen Recht zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit konstitutiv sind.[7]
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Nach Art. 38.1 LSC erlangt die SL mit der Eintragung ihre volle Rechtsfähigkeit und alle zu diesem Zeitpunkt bereits wirksam begründeten bzw. drei Monate nach Eintragung anerkannten Verbindlichkeiten gehen auf sie über. Zugleich erlischt die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter, Verwalter und Bevollmächtigten, vgl. Art. 38.2 LSC.[8] Sofern die Gesellschafter von einer Eintragung absehen oder nach Ablauf eines Jahres seit Errichtung der Gründungsurkunde kein Eintragungsantrag gestellt wurde, sieht Art. 40 LSC vor, dass jeder Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft betreiben und nach Liquidation des Gesellschaftsvermögens die Rückerstattung seiner Einlagen verlangen kann.
Rades S. 42 ff.; Löber/Lozano/Steinmetz S. 28 ff.
Art. 4 bis LSC wurde eingefügt durch Art. 12.1 des Gesetzes 14/2013, vom 27.9.2013.
Zu Registerpublizität und Eintragungspflichten siehe Embid Irujo/Alfonso Sánchez S. 72 ff.
Bascopé/Hering GmbHR 2005, 609, 610; Cremades, S. 49; Embid Irujo/Alfonso Sánchez S. 60.
Tresselt S. 25.
Rades S. 60; Tresselt S. 25.
Embid Irujo/Alfonso Sánchez S. 78.
Ist bei einer Sukzessivgründung der Betrag des Stammkapitals noch nicht erreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, die Differenz zum Gesellschaftsvermögen abzudecken, Art. 38.3. LSC. Zu den Haftungsverhältnissen der Vorgesellschaft (sociedad en formación) siehe Kaiser S. 54 ff.; Tresselt S. 192 ff.
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › III. Sitz der Gesellschaft
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Art. 8 LSC legt fest, dass alle Kapitalgesellschaften, die ihren Sitz auf spanischem Hoheitsgebiet haben, spanische Gesellschaften sind, unabhängig von dem Ort, an dem sie gegründet wurden. Der Gesellschaftssitz kann nach Art. 9 LSC entweder der Ort sein, an dem sich der Mittelpunkt der tatsächlichen Verwaltung und Leitung der SL befindet oder wo ihre Hauptniederlassung oder Betriebsstätte ihren Ursprung hat.[1] Sofern der satzungsmäßige Sitz und der Ort der tatsächlichen Verwaltung auseinanderfallen, gewährt Art. 10 LSC Dritten ein Wahlrecht des Ortes, an welchem sie gerichtliche Maßnahmen anhängig machen können. Zweigniederlassungen können nach Art. 11.1 LSC an jedem beliebigen Ort im In- oder Ausland errichtet werden. Entfaltet eine spanische SL ihre hauptsächliche Geschäftstätigkeit im Ausland, bleibt gleichwohl der satzungsmäßige spanische Gesellschaftssitz maßgeblich.[2]
Der Gesellschaftssitz bildet neben der Lokalisierung der Gesellschaft sowie der Bestimmung des zuständigen Handelsregisters auch den Anknüpfungspunkt für den den Gerichtsstand (Art. 51.1. LEC, Art. 10 LC) und weitere, die Gesellschaft oder Gesellschafter betreffende Fragen, Embid Irujo/Alfonso Sánchez S. 70 f.
Löber/Lozano/Steinmetz S. 50. Siehe zur Nationalität der SL bei einer Sitzverlegung F.I.
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › IV. Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der SL
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Die SL ist gemäß Art. 1.1 LSC eine Kapitalgesellschaft, bei der nach Art. 1.2 LSC das Stammkapital durch Einlagen der Gesellschafter erbracht wird, die nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.[1] Das Stammkapital der SL ist in unteilbare und akkumulierbare Geschäftsanteile aufgeteilt, Art. 90 LSC.[2] Den Gegenstand der Stammeinlage können Geld- oder Sacheinlagen bilden, Artt. 61, 63 LSC. Im spanischen Recht gilt das Prinzip des festen Stammkapitals.[3] Das im Gesellschaftsvertrag festgelegte Stammkapital muss vollständig aufgebracht werden und nachträgliche Änderungen der Höhe sind nur nach den gesetzlichen Vorschriften (über die Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung) möglich, Art. 5.1 LSC.[4] Ebenso wie im deutschen Recht kommt dem Stammkapital der SL eine Garantiefunktion gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft zu, die als Ausgleich zu der fehlenden persönlichen Haftung der Gesellschafter für die eingegangenen Verbindlichkeiten bei Kapitalgesellschaften dient.[5] Schutz und Integrität des Stammkapitals sind daher nicht nur während der Gründungsphase der SL von Bedeutung, sondern auch während der gesamten Dauer des Bestehens der Gesellschaft.[6] Aus diesem Grund schreibt das Gesetz als zwingende Folge einer Unterschreitung des vorgeschriebenen Stammkapitals infolge einer Kapitalherabsetzung die Auflösung (disolución) der Gesellschaft gemäß Artt. 362, 363.1 f) LSC vor.[7] Im Fall der Unterkapitalisierung der Gesellschaft wird zudem auch der Auflösungsgrund nach Art. 363.1.c) LSC gegeben sein, da diese ihren Gesellschaftszweck nicht mehr erreichen können wird.[8]
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Zentrale Normen der Kapitalerhaltung im spanischen Gesellschaftsrecht bilden neben dem Verbot des Erwerbs eigener Anteile durch die Gesellschaft (Art. 134 LSC)[9] die Vorschriften über die Kapitalherabsetzung (Artt. 317-342 LSC).[10] Bei einer Kapitalherabsetzung zum Ausgleich von Verlusten (La reducción por pérdidas), die der Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen dem Gesellschaftskapital und dem durch Verluste geschmälerten Gesellschaftsvermögen dient, hat der Gesetzgeber Begrenzungen etabliert, wonach gemäß Art. 321 LSC die Kapitalherabsetzung nicht zu einer Rückzahlung der Einlagen an die Gesellschafter führen darf.[11] Bei einer Kapitalherabsetzung, die zu einer Verminderung des Gesellschaftsvermögens geführt hat, wird dem Schutz der Gläubigerinteressen (La tutela de los acreedores) dadurch Rechnung getragen, dass die Gesellschafter, denen (Teile ihrer) Stammeinlagen erstattet wurden, gemeinschaftlich und zusammen mit der Gesellschaft für die von der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haften.[12] Die Haftung wird jedoch auf den Betrag, den der Gesellschafter infolge der Erstattung erhalten hat, und auf eine Dauer von fünf Jahren beschränkt, Art. 331 LSC.
Vgl. Rojo/Beltrán/Vaquerizo, Comentario I, Art. 1 (S. 190 f.); Embid Irujo/Andreu Martí S. 130 ff.
Embid Irujo/Andreu Martí S. 131; Grüter S. 30.
Rojo/Beltrán/Dies. Comentario I, Art. 5 (S. 209 f.).
Grüter S. 29; Embid Irujo/Andreu Martí S. 120, 126 f. Eine Ausnahme gilt nach Art. 5.2 LSC für die Sukzessivgründung einer SL.
Embid Irujo/Andreu Martí Introducción, S. 123; Rojo/Beltrán/Vazquerizo Comentario I, Art. 1 (S. 187); Grüter S. 17; Ochs S. 91.
Grüter S. 60; Rojo/Beltrán/Dies. Comentario I, Art. 5 (S. 210 f.).
Eine Ausnahme besteht nach Art. 363.1.f) a.E. jedoch für den Fall, dass die Unterkapitalisierung infolge der Erfüllung einer gesetzlichen Vorschrift eintritt, vgl. dazu Rojo/Beltrán/Dies. Comentario I, Art. 5 (S. 212 f.); Embid Irujo/Andreu Martí S. 299.
Vgl. Rojo/Beltrán/Dies. Comentario I, Art. 5 (S. 210 f.). Zu weiteren Auflösungsgründen der SL siehe Moya Jiménez Disolución, S. 37 ff.
Gemäß Art. 134 LSC kann eine SL in keinem Fall eigene Geschäftsanteile oder Aktien oder aber Geschäftsanteile einer sie beherrschenden Gesellschaft übernehmen. Um der Gefahr einer Umgehung dieses Verbots vorzubeugen, sieht Art. 137 LSC eine gesamtschuldnerische Haftung der Gründungsgesellschafter und gegebenenfalls der administradores für die Rückzahlung der übernommenen Anteile vor, wenn die Übernahme von einem „Strohmann“ (por persona interpuesta) vorgenommen wurde. Von der Haftung ausgeschlossen ist nur, wer den Nachweis erbringen kann, nicht schuldhaft gehandelt zu haben. Art. 140 LSC lässt unter den dort genannten Voraussetzungen jedoch einen abgeleiteten Erwerb eigener Anteile zu, vgl. dazu Ochs S. 91 ff.; Löber/Lozano/Steinmetz S. 67 f.
Eingehend zu den Kapitalerhaltungsvorschriften im spanischen Recht Grüter S. 60 ff.
Embid Irujo/Andreu Martí S. 296 f.
Embid Irujo/Andreu Martí S. 299 f.; Rojo/Beltrán/Tirado Comentario II, Art. 331 (S. 2394 ff.). Art. 332 LSC normiert Ausnahmen von der solidarischen Haftung und Art. 333 LSC gewährt den Gesellschaftsgläubigern ein Widerspruchsrecht bei der Durchführung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses.
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › V. Die Organisationsverfassung der SL
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Die spanische SL hat eine zweigliedrige Organisationsverfassung, die sich aus der Gesellschafterversammlung (junta general) als dem Willensbildungsorgan und dem oder den Verwaltern (administrador/es) als Handlungsorgan der Gesellschaft zusammensetzt.[1]
Sánchez Weickgenannt RIW 2000, 192, 192.
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › V. Die Organisationsverfassung der SL › 1. Die Gesellschafterversammlung
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Als oberstes Organ der SL ist die Gesellschafterversammlung nach Art. 160 LSC für die Genehmigung der Geschäftsführung und des Jahresabschlusses sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, die Bestellung und Abberufung der Verwalter und Liquidatoren, Änderungen der Satzung, Kapitalerhöhung oder -herabsetzung, Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung sowie die Auflösung der Gesellschaft zuständig.[1] Über diese Mindestzuständigkeiten hinaus kann die Satzung die Kompetenz der Gesellschafterversammlung erweitern, um ihr Geschäftsführungsbefugnisse einzuräumen, ohne dabei jedoch die Befugnisse des Verwaltungsorgans auszuhöhlen.[2] Besteht die SL als Einpersonengesellschaft mit nur einem Gesellschafter, Artt. 12 ff. LSC, übt dieser die Kompetenzen der junta general gemäß Art. 15.1 LSC aus.
Rades S. 66; Bascopé/Hering GmbHR 2005, 609, 611; Sánchez Weickgenannt RIW 2000, 192, 193.
Tresselt S. 35; Löber/Lozano/Steinmetz S. 120 ff.
Teil 2 Zur spanischen Sociedad de Responsabilidad Limitada (SL) › V. Die Organisationsverfassung der SL › 2. Der Verwalter der SL
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Für ihre Vertretung nach außen sowie für ausführende Tätigkeiten bedarf die SL eines gesonderten Organs.[1] Dieses zwingende und zugleich unersetzbare Verwaltungsorgan der Gesellschaft stellt der administrador (Verwalter)[2] dar.[3] Die Struktur und der Tätigkeitsbereich des Verwaltungsorgans, das notwendigerweise auf Dauer angelegt ist, müssen bereits zum Zeitpunkt der Gründung festgelegt sein.[4] Die Geschäftsführung kann gemäß Art. 210 LSC einem Alleinverwalter (administrador único), mehreren Verwaltern, die entweder allein- oder gesamtvertretungsberechtigt sind, oder einem Verwaltungsrat (consejo de administración)[5] anvertraut werden. Verwalter kann gemäß Art. 212 LSC jede natürliche und, im Gegensatz zum deutschen Recht, auch eine juristische Person sein, die dann wiederum durch eine einzige natürliche Person vertreten wird, Art. 212 bis LSC.[6] Nach Art. 212.2 LSC muss der Verwalter, sofern die Satzung dies nicht bestimmt, nicht zwingend Gesellschafter sein, so dass vergleichbar der deutschen GmbH das Prinzip der Fremdorganschaft gilt.[7] Art. 213 LSC stellt Ausschlussgründe für das Amt des Verwalters auf.[8]
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Die Bestellung der Verwalter obliegt der ausschließlichen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, die auch nicht durch Satzungsbestimmungen geändert werden kann, Art. 214.1 LSC.[9] Die Bestellung entfaltet ab dem Moment der (formlosen) Annahme durch die Verwalter Wirkung und ist in ihrer Ausgestaltung als Einzel- oder Gesamtvertretung ins Handelsregister einzutragen, Art. 215 LSC.[10] Nach Art. 221 LSC üben die Verwalter ihr Amt grundsätzlich auf unbestimmte Dauer aus, sofern die Satzung nicht eine bestimmte Amtsdauer festlegt, in diesem Fall ist eine einmalige oder mehrmalige Wiederwahl möglich. Das Amt des Verwalters kann, außer durch Amtsniederlegung, Zeitablauf oder Tod gemäß Art. 223 LSC auch durch eine von der Gesellschafterversammlung beschlossene Abberufung enden.[11]
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Das LSC und andere Gesetze wie das LME[12] weisen den Verwaltern vielfältige Kompetenzen zu, die durch die interne Satzung der Gesellschaft weiter spezifiziert werden können.[13] Die Hauptkompetenzen des administrador bestehen gemäß Art. 209 LSC in der Geschäftsführung und der Vertretung der Gesellschaft, deren Umfang sich nach den im LSC niedergelegten Bestimmungen richtet. Hierzu ordnet das Gesetz eine Reihe von Rechten und Pflichten der administradores an, die unumgänglich für die Führung und Leitung der Gesellschaft sowie den Schutz Dritter sind, die mit der Gesellschaft in Beziehung treten.[14] Von diesen Kompetenzen und Pflichten des Verwalters seien hier beispielhaft nur die Pflicht zur Einreichung der Gründungsurkunde beim Handelsregister (Art. 32.1 LSC), die Geltendmachung der Haftungsklage (acción de responsabilidad) nach Art. 74.1 LSC, die Koordinierung von Fusionen (Art. 33 LME) und Spaltungen (Art. 77 LME), Umwandlungen (Art. 9 LME), Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen (Artt. 295 ff. LSC) sowie die Buchführung (Art. 25 ff. CCo) und die Erstellung und die fristgerechte Einreichung der Jahresabschlüsse (Art. 253 LSC) genannt. Darüber hinaus obliegt ihm die Kontrolle der wirtschaftlichen und finanziellen Aktivitäten der Gesellschaft.[15]
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Die Befugnis zur Geschäftsführung (la géstion de la sociedad) ist von der Vertretungsmacht im Außenverhältnis als interne Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft zu trennen.[16] Obgleich Art. 209 LSC keine konkrete Aussage über den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis trifft, darf diese jedenfalls nicht der Verwirklichung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands zuwiderlaufen.[17] Vom Umfang umfasst sind aber nach herrschender Auffassung auch außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen, die ein hohes unternehmerisches Risiko beinhalten oder hohe Kosten mit sich bringen, solange sie mit dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand vereinbar sind.[18]
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Das LSC statuiert in den Artt. 225 ff. für den Verwalter der SL Pflichten (Los deberes de los administradores), deren Nichtbeachtung bzw. Verletzung zu einer Haftung gegenüber der Gesellschaft, den Gesellschaftern und den Gläubigern der Gesellschaft führt.[19] Art. 225.1 LSC ordnet an, dass die Verwalter bei Ausübung ihres Amtes und der Erfüllung der ihnen aus dem Gesetz und aus der Satzung erwachsenden Pflichten die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers walten zu lassen haben. Dieser allgemeine Maßstab des ordentlichen Unternehmers dient zum einen als Kriterium für ein etwaiges Verschulden des Verwalters bei einer zivilrechtlichen Haftung und soll zudem als Richtlinie für all die Fälle gelten, in denen das Gesetz oder die Satzung eine solche nicht vorgeben.[20] Als Teil dieser Sorgfaltspflicht legt Art. 225.3 LSC dem administrador die Pflicht auf, sich sorgfältig über den Lauf der Gesellschaft zu informieren und statuiert ihm im Gegenzug ein individuelles Informationsrecht.[21] Da dem administrador nicht das unternehmerische Risiko aufgebürdet werden darf, ist gemäß Art. 226 LSC eine Sorgfaltspflichtverletzung ausgeschlossen, soweit er seinen Informations- und Überwachungspflichten im Vorfeld seiner unternehmerischen Entscheidung ordnungsgemäß nachgekommen ist.[22] Im Gegensatz zum deutschen Recht ist in Art. 227.1 LSC auch ausdrücklich die Treuepflicht des Verwalters gegenüber seiner Gesellschaft normiert. Danach haben die administradores ihr Amt als redliche Vertreter und loyal und im besten Interesse der Gesellschaft auszuüben.[23] Durch diese Verpflichtung soll sichergestellt werden, dass die administradores als Sachwalter fremden Vermögens bei Ausübung ihres Amtes in Konfliktsituationen ihre eigenen Interessen hinter die Gesellschaftsinteressen zurückstellen.[24] Eine Treuepflichtverletzung liegt demnach vor, wenn ein Verwalter eine Geschäftsentscheidung nicht im Interesse der Gesellschaft trifft, sondern ausschließlich aus eigenem Interesse heraus handelt.[25] Art. 227.2 LSC ordnet für diesen Fall entsprechend an, dass den administrador bei einer Treuepflichtverletzung nicht nur eine Schadensersatzpflicht für den dem Gesellschaftsvermögen entstandenen Schaden trifft, sondern er darüber hinaus der Gesellschaft die zu unrecht erhaltene Bereicherung zurück gewähren muss. Die Treuepflicht des administrador wird durch Art. 228 LSC durch eine Reihe von Pflichten und Verboten in einem Katalog von Regelbeispielen, die sich an die Verwalter richten, weiter konkretisiert.[26] Art. 228 e) i.V.m. Art. 299 LSC statuiert darüber hinaus eine Regelung für Interessenkonflikte, die den administrador verpflichtet, Situationen zu vermeiden, in denen seine Interessen, sei es auf eigene oder fremde Rechnung, mit dem Gesellschaftsinteresse oder seinen Gesellschaftspflichten kollidieren könnten.[27]
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Dem administrador als Verwaltungsorgan der SL obliegt gemäß Art. 233.1. LSC als ausschließliche Kompetenz die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft nach den in der Satzung niedergelegten Bestimmungen.[28] Der Umfang der Vertretungsmacht erstreckt sich auf alle vom Gesellschaftszweck umfassten Handlungen, jegliche Beschränkungen sind gegenüber Dritten unwirksam, selbst wenn sie in das Handelsregister eingetragen sind, Art. 234.1 LSC. Umgekehrt verpflichtet Art. 234.2 LSC die Gesellschaft gegenüber Dritten, die gutgläubig und ohne grobes Verschulden gehandelt haben, auch wenn sich aus der im Handelsregister eingetragenen Satzung ergibt, dass die fragliche Handlung nicht vom Gesellschaftszweck umfasst wird. Nach Art. 233.2. LSC richtet sich die Art der Vertretungsbefugnis nach der Organisationsform der Verwaltung.[29] Wurde nur ein Verwalter bestellt, steht diesem zwingend alleinige Vertretungsbefugnis zu, Art. 233.2.a) LSC.
Rades S. 68; Embid Irujo/Grimaldos García S. 237.