Zugleich ein Beitrag zu Begriff und Wesen des Wirtschaftsstrafrechts
von
Markus Wagner
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Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts › Herausgeber
Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht
Herausgegeben von
Prof. Dr. Mark Deiters, Münster
Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen
Prof. Dr. Mark Zöller, Trier
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Zugl.: Gießen Univ., Fachbereich Rechtswissenschaft, Diss. 2015
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Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2015 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen als Dissertation vorgelegt. Für die Drucklegung wurde die Arbeit aktualisiert und leicht überarbeitet. Literatur, Rechtsprechung und Gesetzgebung wurden bis einschließlich August 2015 berücksichtigt. Ein Teil der Ergebnisse der Untersuchung wurde bereits am 8.11.2014 im Rahmen des 4. Symposiums junger Strafrechtswissenschaftlerinnen und Strafrechtswissenschaftler, das am 7. und 8.11.2014 an der Georg-August-Universität Göttingen unter dem Thema „Strafrecht als interdisziplinäre Wissenschaft“ stattfand, vorgestellt und in dem zugehörigen Tagungsband veröffentlicht.
Herzlich gedankt sei an dieser Stelle meinem Doktorvater und akademischen Lehrer Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch, der mich in jeder erdenklichen Hinsicht unterstützt und gefördert hat. Vor allem hat er mich stets in meinem Bestreben ermutigt, Lösungen auch insbesondere außerhalb verfestigter Strukturen und ausgetretener Pfade zu suchen und zu finden.
Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Walter Gropp danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens.
Für die Aufnahme in diese Schriftenreihe danke ich ihren Herausgebern Herrn Prof. Dr. Mark Deiters, Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch sowie Herrn Prof. Dr. Mark A. Zöller.
Herzlicher Dank sei an dieser Stelle auch all den Menschen ausgesprochen, die mich während der Erstellung dieser Arbeit begleitet und mir zur Seite gestanden haben. Zuallererst danke ich meiner Familie und dabei insbesondere meinen Eltern, die mich seit jeher in allen Lebenslagen bedingungslos unterstützt und gefördert haben; Ihnen ist dieses Buch gewidmet. Weiterhin danke ich meiner Freundin sowie meinen Freunden und darunter insbesondere meinen Lehrstuhlkollegen für ihr offenes Ohr, ihre Diskussionsbereitschaft und auch sonst jegliche erdenkliche Unterstützung, die man sich nur wünschen kann.
Ebenfalls gedankt sei der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit, die mich durch die Gewährung eines Promotionsstipendiums während der Anfertigung der Arbeit finanziell unterstützt hat.
Gießen, Januar 2016
Markus Wagner
Vorwort › Widmung
Meinen Eltern
Vorwort
Teil 1Rechtstheoretische Grundlagen
A.Der Begriff der Akzessorietät
B.Zielsetzung und Gang der Untersuchung
C.Die Basis der Untersuchung: Das Akzessorietätsphänomen
I.Die Akzessorietät des Rechts im Allgemeinen
1.Die in Frage kommenden Bezugsgegenstände des Akzessorietätsverhältnisses
a)Annäherung an die Begriffe „Recht“ und „Wirklichkeit“
aa)Zum Rechtsbegriff
bb)Zum Wirklichkeitsbegriff
cc)Zur Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Recht und Wirklichkeit
b)Die begriffliche Basis der weiteren Untersuchung
2.Die Akzessorietät des Rechts zur Wirklichkeit
a)Auseinandersetzung mit möglichen Einwänden
aa)Systemtheoretische Einwände gegen eine Akzessorietät des Rechts zur Wirklichkeit
(1)Recht als soziales System
(2)Recht als selbstreferentielles autopoietisches System
(3)Relativierungen der Autonomie des Rechtssystems
(a)Operative und strukturelle Koppelungen (Luhmann)
(b)Interferenzmodell (Teubner)
(4)Konsequenzen für die These einer Akzessorietät des Rechts zur Wirklichkeit
bb)Verfassungsrechtliche Einwände gegen eine Akzessorietät des Rechts zur Wirklichkeit
cc)Einwand der Kontrafaktizität des Rechts
dd)Zwischenergebnis
b)Akzessorische Wirklichkeitsbereiche
aa)Politik
bb)Wirtschaft
cc)Technische Entwicklung
dd)Kultur und Zeitgeist
ee)Moral
ff)Zeit
gg)Sprache
c)Zwischenergebnis
3.Die Akzessorietät des Rechts zum Recht
a)Gesetzliche Verweisungen (i.w.S.)
b)Weitergehende Rechtsakzessorietät kraft eines übergeordneten Prinzips der „Einheit“ bzw. „Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“
aa)Die Figur der „Einheit der Rechtsordnung“ in Wissenschaft und Rechtsprechung
(1)Einordnung
(a)Einordnung (ausschließlich) als bestehender Zustand
(b)Einordnung (ausschließlich) als Postulat
(c)Kombinationsansätze
(d)Ablehnende Positionen
(2)Herleitung
(a)Herleitung aus der Rechtsidee bzw. dem Rechtsbegriff
(b)Herleitung aus dem Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz
(c)Herleitung aus dem Geltungswillen der Normsetzer
(d)Herleitung aus Verfassungsprinzipien
(3)Adressierung
(a)Adressierung (nur) des Rechtssetzers
(b)Adressierung (nur) des Rechtsanwenders
(c)Adressierung sowohl des Rechtssetzers wie auch des Rechtsanwenders
(4)Zusammenfassung
bb)Kritik und eigener Ansatz
(1)Die Einheit der Rechtsordnung innerhalb einer Ebene
(2)Die Einheit der Rechtsordnungen im Mehrebenensystem
(3)Auseinandersetzung mit naheliegender Kritik
(a)Idealisierung des Gesetzgebers
(b)Verzerrung der Rolle des Bundesverfassungsgerichts
(c)Verstoß gegen Art. 97 GG
(d)Reduktion der Funktion des Richters auf einen „Subsumtionsautomaten“
(4)Folgerungen aus der Einheit der Rechtsordnung
(a)Einheitliches Rechtswidrigkeitsurteil
(b)Begriffseinheit
(c)Wertungseinheit
c)Zwischenergebnis zur Akzessorietät des Rechts zum Recht
II.Die Akzessorietät insbesondere des Strafrechts
1.Der Begriff des Strafrechts
2.Die Akzessorietät des Strafrechts zum außerstrafrechtlichen Recht
a)Vollständige Autonomie des Strafrechts
b)Vollständige Akzessorietät des Strafrechts
c)Teilweise Akzessorietät des Strafrechts
d)Wechselseitige Akzessorietät
e)Stellungnahme
aa)Akzessorietät und Einheit der Rechtsordnung
bb)Subsidiaritätsgrundsatz
(1)Allgemeines
(2)Reichweite des Subsidiaritätsgrundsatzes
(a)Grundsätzliche Möglichkeit der Erstreckung des Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Rechtsanwendungsebene
(b)Notwendigkeit der Erstreckung des Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Rechtsanwendungsebene
(3)Der eingeschränkt auslegungsbezogen-subsidiäre Charakter des Strafrechts
cc)Auslegungsbezogene Subsidiarität, sekundärer Charakter und Akzessorietät des Strafrechts
dd)Umfang der Akzessorietät
3.Die Akzessorietät des Strafrechts zur Wirklichkeit
4.Akzessorietät des Strafrechts zum Strafrecht?
5.Akzessorietät strafrechtlicher Begriffe?
a)Begriffsakzessorietät kraft gesetzlicher Anordnung
b)Strafrechtliche Begriffsbildung außerhalb gesetzlicher Anordnung
aa)Das semiotische Dreieck und seine Anwendung auf Normtexte
bb)Die Kontextabhängigkeit der Begriffsbildung
cc)Die Leistungsfähigkeit des Wortlauts als Auslegungsgrenze
(1)Kritische Stimmen
(2)Literarische „Rettungs“-Versuche
(a)Priester
(b)Schünemann
(c)Alexy
(d)Klatt
(3)Notwendigkeit einer Reformulierung des „Analogie“-Verbots
dd)Konsequenzen für die Möglichkeit strafrechtlicher Begriffsakzessorietät außerhalb gesetzlicher Anordnungen
6.Die Akzessorietät des (deutschen) Strafrechts zum ausländischen Recht
III.Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts
1.Der Begriff des Wirtschaftsstrafrechts
a)Der historische Hintergrund der Frage nach dem Begriff des Wirtschaftsstrafrechts
b)Gesetzgeberische Definitionsansätze
c)Literarische Definitionsansätze
aa)Kriminologische Definitionsversuche
(1)Täterbezogene Begriffsbestimmung
(2)Opfer- bzw. schadensbezogene Begriffsbestimmung
(3)Tatbezogene Begriffsbestimmung
bb)Strafrechtsdogmatische Definitionsversuche
(1)Akzessorietätsbezogene Ansätze
(2)Rechtsgutsbezogene Ansätze
(3)Angriffsbezogene Ansätze
(4)Der differenzierende Ansatz Lampes
cc)Der wirtschaftswissenschaftliche Ansatz Mansdörfers
d)Entwicklung eines eigenen Wirtschaftsstrafrechtbegriffs
aa)Strafrecht unter dem Einfluss der wirtschaftsbezogenen Öffnungsklauseln
bb)Vergleich dieses Ansatzes mit den übrigen Auffassungen in der Literatur
cc)Nähere Konkretisierung des Wirtschaftsstrafrechtsbegriffs
(1)Unternehmensinterne Straftaten/Straftaten gegen das Unternehmen
(2)Einbeziehung des Verbraucherschutzstrafrechts?
2.Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts zur Wirklichkeit
3.Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts zum übrigen Recht
D.Zusammenfassung der Ergebnisse des ersten Teils
Teil 2Die Begründung des Akzessorietätsverhältnisses
A.Der Gegenstand des Akzessorietätsverhältnisses
I.Tatbestand
II.Rechtswidrigkeit
III.Schuldhaftigkeit
IV.Schwierige Abgrenzungsfälle und die Relevanz der Differenzierung
1.Auswirkungen der Einordnung für das Akzessorietätsverhältnis
2.Grenzfälle zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit
a)Behördliche Genehmigungen
aa)Die vertretenen Auffassungen bzgl. der deliktskategorischen Einordnung
(1)Generelle Einordnung als Tatbestandsausschließungsgrund
(2)Generelle Einordnung als objektive Bedingung der Strafbarkeit
(3)Generelle Einordnung als Rechtfertigungsgrund
(4)Differenzierung nach dem geschützten Rechtsgut
(5)Differenzierung nach dem verwaltungsrechtlichen Charakter der Genehmigung
(6)Differenzierung nach der Art der Formulierung im Normtext
bb)Kritik und Entwicklung einer eigenen Auffassung
b)Rechtliche Relevanz und Missbilligung der Gefahr im Rahmen der objektiven Zurechnung
c)Sozialadäquanz
aa)Annäherung an den Begriff der Sozialadäquanz und Verhältnis zum erlaubten Risiko
bb)Die zur deliktssystematischen Verortung vertretenen Ansichten
(1)Verortung in der Schuldhaftigkeit
(2)Verortung in der Rechtswidrigkeit
(3)Verortung im subjektiven Tatbestand
(4)Verortung im objektiven Tatbestand
(5)Beschränkung auf den Bereich beruflicher Verhaltensweisen
cc)Entwicklung einer eigenen Auffassung
(1)Grundvoraussetzungen der Berücksichtigung der Sozialadäquanz tatbestandlichen Verhaltens
(2)Verortung im Deliktsaufbau
(3)Konsequenzen speziell für das Wirtschaftsstrafrecht
B.Das Objekt des Akzessorietätsverhältnisses
I.Außerrechtliche Sätze
II.Rechtliche Sätze
1.Differenzierung nach der Rechtsebene
a)Bundesrecht
b)Landesrecht
c)Kommunales Recht
d)Recht der Europäischen Union
e)Völkerrecht
2.Differenzierung nach der Rechtsform
a)Förmliches Gesetz
b)Rechtsverordnung
c)Satzungen
d)Unionsrechtliche Rechtsformen
aa)Verordnungen
bb)Richtlinien
cc)Rahmenbeschlüsse
e)Völkerrecht
f)Verwaltungshandeln
g)Rechtsprechung
h)Private Rechtssetzung
C.Die Art und Weise der Begründung des Akzessorietätsverhältnisses
I.Überblick über die gemeinhin unterschiedenen Formen der Akzessorietätsverhältnisse
1.Blanketttatbestände
2.Normative Tatbestandsmerkmale
3.Gesamttatbewertende Merkmale und Komplexbegriffe
4.Generalklauseln
II.Revision der Differenzierungen im Lichte der bisherigen Untersuchungsergebnisse
1.Die Differenzierung zwischen deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen
a)Streitstand
aa)These der absoluten Trennbarkeit
(1)Differenzierung nach der Bestimmtheit des Merkmals
(2)Differenzierung nach dem Subsumtionsstoff
(3)Differenzierung nach der sinnlichen Wahrnehmbarkeit
(4)Differenzierung nach dem Verhältnis zur Rechtswidrigkeit
(5)Differenzierung nach der Wertungskomponente
(6)Differenzierung nach der logischen Voraussetzung einer anderen Norm
(7)Differenzierung nach dem Vorhandensein einer emotiven Komponente
(8)Differenzierung nach den in Bezug genommenen Eigenschaften
bb)These der normativen Elemente deskriptiver Tatbestandsmerkmale
cc)These der Ausschließlichkeit deskriptiver Tatbestandsmerkmale
dd)These der Ausschließlichkeit normativer Tatbestandsmerkmale
ee)These der wechselseitigen Überschneidung bzw. Ununterscheidbarkeit
ff)Differenzierung nach verschiedenen Bedeutungen des Begriffs „normativ“
b)Stellungnahme
2.Die Differenzierung zwischen normativen Tatbestandsmerkmalen und Blanketttatbeständen
a)Streitstand
aa)Formale Abgrenzungskriterien
(1)Ausfüllungsbedürftige Normen
(2)Kompetenzsprung durch die Verweisung
bb)Materielle Abgrenzungskriterien
(1)Rechtsprechung
(2)Lange
(3)Warda, Netzler, P. Backes
(4)von der Heide, J. Bachmann, Fissenewert
(5)Weidenbach
(6)Jakobs
(7)Puppe, Lauer
(8)Tiedemann, Enderle
(9)Schuster
cc)Keine Abgrenzbarkeit
b)Stellungnahme
3.Gesamttatbewertende Merkmale und Komplexbegriffe
D.Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils
Teil 3Die Begrenzung der Akzessorietät und ihre Folgen
A.Anknüpfungspunkte einer Akzessorietätsbegrenzung
I.Kompetenzbezogene Akzessorietätsbegrenzungen bei Verweis auf formelle Gesetze und EU-Rechtsakte
1.Fehlende Rechtssetzungskompetenz in Bezug auf die Primärnorm
a)Bundesrechtliche Sanktionsnorm
aa)Ungeschriebene Primärnorm
bb)Landesrechtliche Verhaltensnorm
cc)Unionsrechtliche Verhaltensnorm
dd)Völkerrechtliche Primärnorm
b)Landesrechtliche Sanktionsnorm
2.Fehlende Rechtssetzungskompetenz in Bezug auf das Strafrecht
a)Strafnormen des Bundes
aa)Inbezugnahme von Regelungen in Landesgesetzen
bb)Verweisungen auf Recht der Europäischen Union
(1)Strafgesetzgebungskompetenz der Union?
(2)Konsequenzen für die Legitimation von Verweisungen auf EU-Verordnungen
cc)Verweisungen auf Völkerrecht
b)Strafnormen der Länder
II.Kompetenzbezogene Akzessorietätsbegrenzungen bei Verweis auf Rechtsakte der Exekutive und der Judikative
1.Verweisung auf Rechtsverordnungen
a)Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip
b)Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG
aa)Reichweite des Anwendungsbereichs des Art. 103 Abs. 2 GG – die Bedeutung des Begriffs „Strafbarkeit“
bb)Reichweite der Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG – die Bedeutung des Begriffs „gesetzlich“
cc)Konsequenzen für die Relevanz von Rechtsverordnungen
c)Verstoß gegen Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG
d)Insbesondere: Rückverweisungsklauseln
2.Kommunale Satzungen
3.Verwaltungsakte
a)Nichtige Verwaltungsakte
b)Sonst rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte
aa)Meinungsstand vor dem 2. UKG
bb)Meinungsstand nach dem 2. UKG
cc)Stellungnahme
c)Sonst rechtswidrige belastende Verwaltungsakte
aa)Strenge Verwaltungsaktsakzessorietät
bb)Materielle Verwaltungsrechtsakzessorietät
cc)Deliktsspezifische Auslegung
dd)Stellungnahme
4.Verwaltungsvorschriften
a)Meinungsspektrum
b)Stellungnahme
5.Gerichtliche Entscheidungen
6.Verwaltungsverträge
III.Sanktionsnormbezogene Verweisungen auf Unionsrecht unter dem Gesichtspunkt des Parlamentsvorbehalts gem. Art. 103 Abs. 2 GG
IV.Kompetenzbezogene Akzessorietätsbegrenzungen bei Verweis auf Regelungen Privater
1.Bundesstaatsprinzip
2.Gewaltenteilung
3.Demokratieprinzip
4.Art. 92 GG
5.Stellungnahme
V.Bestimmtheitsgebot
1.Kettenverweisung
2.Verweis auf prinzipienorientierte Regelungen
3.Bestimmtheit bei EU-Rechtsakten
a)Quelle und Maßstab der Bestimmtheitsanforderungen
b)Konsequenzen für die einzelnen Problembereiche
aa)Auffindbarkeit des Verweisungsobjekts
bb)Berücksichtigung aller Sprachfassungen
cc)Übernahme des Gemeinschaftsrechts durch den Vertrag von Lissabon
dd)Kettenverweisungen auf EU-Recht und innerhalb des EU-Rechts
4.Auffindbarkeit bei Verweisung auf private Regelungen
a)Verträge und Satzungen
b)Tarifverträge
c)Technische Normen
aa)Verfassungsrechtlicher Maßstab
bb)Anwendung dieser Anforderungen auf technische Normen
(1)Deutsche Sprache
(2)Publikationsorgan
(3)Fundstellenangabe
(4)Kostenpflicht und Urheberrecht der Normerstellers
cc)Relativierung im Bereich des Wirtschafts(straf)rechts
5.Verschleifungsverbot
VI.Das sog. „Analogieverbot“
1.Direkte Normverweisungen
2.Offene Generalverweisungen
a)„Rechtsvorschriften“
b)„Recht der Europäischen Gemeinschaften“
3.Einzelbegriffe
a)Legaldefinitionen
b)Richtlinienkonforme Auslegung
VII.Rückwirkungsverbot und lex mitior-Grundsatz
1.Überblick über die allgemeinen Grundstrukturen der zeitlichen Geltung im Strafrecht
2.Bedeutung im Akzessorietätskontext
a)Das Rückwirkungsverbot im engeren Sinne
aa)Sanktionsnorm
bb)Verhaltensnorm
(1)Formelle Gesetze und Rechtsverordnungen
(2)Rückwirkende Aufhebung behördlicher Genehmigungen
(3)Anfechtung privat- und öffentlich-rechtlicher Verträge
b)Der lex mitior-Grundsatz
aa)Die Stellung des lex mitior-Grundsatzes in der Rechtsordnung
bb)Die Anwendung des lex mitior-Grundsatzes bei Änderungen der außerstrafrechtlichen Bezugsnorm
(1)Beschränkung des lex mitior-Grundsatzes auf die Strafnorm (RGSt)
(2)Generelle Geltung des späteren Rechts (Tiedemann)
(3)Differenzierung nach Absicherung von Gehorsam oder Regelungseffekt (Jakobs u.a.)
(4)Differenzierung zwischen normativen Tatbestandsmerkmalen und Blankettmerkmalen I (Hassemer, Kargl)
(5)Differenzierung zwischen normativen Tatbestandsmerkmalen und Blankettmerkmalen II (Schuster)
(6)Vorhandensein einer Ermächtigungsnorm (Dannecker)
(7)Stellungnahme
cc)Anwendung des lex mitior-Grundsatzes bei Änderung von untergesetzlichen Normen
(1)Spätere Aufhebung eines belastenden (rechtswidrigen) Verwaltungsakts
(2)Nachträgliche behördliche Genehmigung
(3)Privatrechtliche Rechtsänderungen
dd)Zwischengesetze
ee)Zeitgesetze
ff)Sonstige Ausnahmeregelungen zum lex mitior-Grundsatz
gg)Besonderheiten im Zusammenhang mit Unionsrecht
VIII.Verbot strafschärfenden und strafbegründenden Gewohnheitsrechts
1.Konsequenzen für den zugrunde gelegten Begriff des Wirtschaftsstrafrechts – Zur Berücksichtigungsfähigkeit von Handelsbräuchen im Strafrecht
2.Der Unterscheid zwischen faktischer Übung und privater Normierung – ein Widerspruch zu Lasten des Betroffenen?
IX.Unschuldsvermutung
X.Einfachgesetzliche Akzessorietätsbegrenzungen
1.Akzessorietätsbegrenzung durch unterlassene Akzessorietätsbegründung im Gesetzestext? – § 330a StGB
2.Einfachgesetzliche Beschränkung des Akzessorietätsumfangs
3.Rechtsmissbrauchsklauseln
a)Grundsätzliche Problematik
b)Die einzelnen Rechtsmissbrauchsklauseln
c)Zulässigkeit der Rechtsmissbrauchsklauseln
d)Abschließende Sonderregelungen oder deklaratorische Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes?
e)Exkurs: Reichweite des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB
XI.Strafrechtsdogmatische Akzessorietätsbegrenzungen
1.Schutzzweck der Norm
a)Rechtsgutsverschiebung beim Abrechnungsbetrug
b)Rechtsgüterschutz im Umweltstrafrecht
aa)Materielle Genehmigungsfähigkeit
bb)Nichtige Genehmigung
cc)Rechtswidriger, aber nicht nichtiger Verwaltungsakt
c)Kreis der tauglichen Anknüpfungspflichten bei § 258 StGB
2.Deliktstypus – Verletzungs- und Gefährdungsdelikte
a)Konkrete Gefährdungsdelikte
b)Abstrakte Gefährdungsdelikte
c)Zwischenergebnis
3.Unterlassungsdelikte – § 13 StGB
4.Verhältnismäßigkeitsprinzip/Ultima ratio-Grundsatz
B.Anwendungsbereich und Folgen einer Akzessorietätsbegrenzung
C.Zusammenfassung der Ergebnisse des dritten Teils
Teil 4Prozessuale Aspekte der Akzessorietät
A.Präliminarien zum Verhältnis von materiellem Strafrecht und Strafprozessrecht
I.Akzessorietät des materiellen Strafrechts zum Strafprozessrecht?
II.Akzessorietät des Strafprozessrechts zum materiellen Strafrecht?
B.Die Befugnis des Strafrichters zur Klärung außerstrafrechtlicher Vorfragen
I.Grundsatz: Eigene Entscheidungsbefugnis des Strafrichters
II.Verwerfungskompetenz des Strafrichters bei Verwaltungsakten
III.Besonderheiten bei verfassungs- und unionsrechtswidrigen Gesetzen
IV.Revisibilität der Auslegung außerstrafrechtlichen Rechts
C.Die Feststellung außerrechtlicher Normen
I.Handhabung im Zivil- und Verwaltungsprozess
II.Übertragung dieser Grundsätze auf den Strafprozess
D.Die Wirtschaftsstrafkammern
I.Erster Reformvorschlag: Beiziehung von Fachschöffen
II.Zweiter Reformvorschlag: Anpassung des Zuständigkeitsbereichs der Wirtschaftsstrafkammer
III.Dritter Reformvorschlag: Verpflichtende Einrichtung von Schwerpunktstaatsanwaltschaften und entsprechende personelle Ausstattung der Polizei
IV.Exkurs: Keine Notwendigkeit der Einrichtung eines speziellen Wirtschaftsstrafsenats beim BGH
E.Zusammenfassung der Ergebnisse des vierten Teils
Teil 5Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
A.Das Wesen und die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts
B.Beispielhafte Anwendung der entwickelten Grundsätze
I.Der Einfluss von DIN-Normen auf das Strafrecht
1.Allgemeines zu DIN-Normen
2.Die Berücksichtigungsfähigkeit von DIN-Normen im Strafrecht
a)Dynamische Verweisungen auf DIN-Normen
b)Statische Verweisungen auf DIN-Normen
c)Einbeziehung über Technik-Klauseln
aa)Die allgemein anerkannten Regeln der Technik
bb)Der Stand der Technik
cc)Der Stand von Wissenschaft und Technik
3.Zusammenfassung
II.Der Einfluss der Deutschen Corporate Governance Kodex auf das Strafrecht
1.Allgemeines zum Deutschen Corporate Governance Kodex
2.Die Relevanz des Deutschen Corporate Governance Kodex im Rahmen des Untreuetatbestandes
a)Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex als taugliche Verhaltensnormen des § 266 StGB?
aa)Rechtliche Qualität des Deutschen Corporate Governance Kodex
bb)Verfassungsrechtliche Aspekte
(1)Verfassungsrecht als Prüfungsmaßstab
(2)Vereinbarkeit mit dem Demokratieprinzip
(3)Vereinbarkeit mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz – Publizitätserfordernis
(4)Zwischenergebnis
cc)Strafrechtsdogmatisches Erfordernis der Schutzzweckidentität
b)Begrenzungen durch die Sanktionsnorm
3.Zusammenfassung
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
A.Der Begriff der Akzessorietät
B.Zielsetzung und Gang der Untersuchung
C.Die Basis der Untersuchung: Das Akzessorietätsphänomen
D.Zusammenfassung der Ergebnisse des ersten Teils
1
In einer Vielzahl der wirtschaftsstrafrechtlichen Veröffentlichungen findet sich der Begriff der „Akzessorietät“. In der Regel wird der Terminus dabei zu einem konkreten Delikt oder einer Deliktsgruppe in Bezug gesetzt; so ist etwa die Rede von der sog. „Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts“[1], von der „Gesellschaftsrechtsakzessorietät“ des Untreuetatbestandes[2], von der „Sozialversicherungsrechtsakzessorietät des § 266a StGB“[3], der „Insolvenzrechtsakzessorietät“ der Bankrottdelikte,[4] der „Bilanzrechtsakzessorietät“ der §§ 331 ff. HGB[5] und der „Kartellrechtsakzessorietät“ des § 298 StGB[6]. Gemeint ist damit die Abhängigkeit des Verdikts der Strafbarkeit von Bestimmungen, die außerhalb des Strafrechts selbst liegen.
2
Dieser Befund erweckt den Eindruck, dass eine solchermaßen verstandene Akzessorietät lediglich ein Phänomen einzelner Straftatbestände sei. Ob das der Fall ist, wird im Zuge von Teil 1 der Untersuchung zu erörtern sein.
Den Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung bildet daher die These, dass das Akzessorietätsphänomen einen allgemeinen Grundsatz darstellt.[7] Dabei soll außerdem nachgewiesen werden, dass dieser Grundsatz nicht auf das Wirtschaftsstrafrecht beschränkt ist, sondern generell dem Recht und insbesondere dem Strafrecht inne wohnt.
3
Angesichts dieser Ausgangsthese muss man sich die Frage gefallen lassen, warum die Untersuchung auf die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts beschränkt wird. Maßgeblich hierfür sprechen folgende Erwägungen: Seit langem ist eine Divisionalisierung der Lebensbereiche zu beobachten,[8] die sich im Rechtssystem widerspiegelt.[9] Die Wirtschaftsordnung, die den Gegenstand des Wirtschaftsstrafrechts darstellt, bildet eines dieser in sich geschlossenen Systeme, das eigenen Regeln folgt.[10] Folglich ermöglicht eine Begrenzung auf das Wirtschaftsstrafrecht eine in sich geschlossene Darstellung, deren Ergebnisse aber doch größtenteils verallgemeinerungsfähig sind. Das Wirtschaftsstrafrecht als „modernes“ Strafrecht[11] erweist sich als Seismograph der gesamten Strafrechtsordnung.[12] Dies gilt umso mehr, als die Entwicklungen des Wirtschaftsstrafrechts teilweise auf die Dogmatik des allgemeinen Strafrechts zurückwirken.[13]
Die Literatur zu diesem Thema ist mittlerweile unüberschaubar. Vgl. nur exemplarisch Winkelbauer Verwaltungsakzessorietät, passim; Schmitz Verwaltungshandeln und Strafrecht, passim; Frisch Verwaltungsakzessorietät, passim; Sparwasser/R. Engel/Voßkuhle Umweltrecht, Rn. 26; Schünemann in: GS Meurer, S. 37 (61 f.); Rogall GA 1995, S. 299; Schwarz GA 1993, S. 318; vgl. auch die zahlreichen Beispiele bei Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 35 f. in Fn. 39, sowie die Literaturnachweise der gängigen Kommentierungen vor §§ 324 ff. StGB.
Hoffmann Untreue, S. 19, 22, 28, 31 ff. 152 ff., 234 ff. und passim; Michalke in: Brauchen wir ein neues Strafrecht?, S. 91 (103); Radtke/Hoffmann GA 2008, S. 535.
Exemplarisch Tag Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen, S. 94 ff.; Ischebeck Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, S. 143 ff.
Etwa Rönnau ZGR 2005, S. 832 (852); Dannecker/Knierim/Hagemeier-Dannecker/Hagemeier Rn. 87 ff. (einschränkend); Hinderer Insolvenzstrafrecht, S. 51 ff.; Stockburger Unternehmenskrise und Organstrafbarkeit, S. 53 ff.; SK/StGB-Hoyer § 283 Rn. 8 ff. (138. Lfg., Stand: Mai 2013).
Etwa Waßmer ZWH 2012, S. 306 (307).
Etwa Heuking BB 2013, S. 1155; vgl. auch Wunderlich Akzessorietät, passim; Rotsch ZIS 2014, S. 579.
Dass die Akzessorietäts-Thematik nur von einem rechtstheoretischen Ausgangspunkt her erforscht werden kann, deutet auch Tiedemann in seiner Rezension der Habilitationsschrift Schusters an, die sich ebenfalls mit der Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts beschäftigt, ohne allerdings diesen Begriff im Titel zu verwenden (JZ 2013, S. 733).
Vgl. etwa Teubner/Willke ZfRSoz 6 (1984), S. 4 (9).
Exemplarisch Kölbel GA 2002, S. 403 (415 in Fn. 54 m.w.N.). Zur Divisionalisierung speziell des Strafrechts Rotsch ZIS 2007, S. 260 (265); ders. ZIS 2008, S. 1 (3); ders. in: FS Samson, S. 141 (147, 148 ff.); Momsen/Grützner-ders. Kap. 1 B. Rn. 74; Prittwitz ZIS 2012, S. 217 (219 f.); dagegen mit systemtheoretischen (dazu unten Rn. 21 ff.) Argumenten Fateh-Moghadam in: Wirtschaftsstrafrecht des StGB, S. 25 (31: „naiv“).
Vgl. Hassemer in: Handlungsfreiheit des Unternehmers, S. 29 (32 ff.).
Begriff etwa bei Rotsch ZIS 2007, S. 260.
In diesem Sinne auch Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (180).
Vgl. etwa Momsen/Grützner-Rotsch Kap. 1 B. Rn. 33 m.w.N.
Teil 1 Rechtstheoretische Grundlagen › A. Der Begriff der Akzessorietät
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Der Begriff der Akzessorietät leitet sich von dem lateinischen Verb „accedere“ ab, welches mit „hinzutreten“ oder „dazukommen“ zu übersetzen ist.[1] Er ist so zu verstehen, dass der akzessorische Gegenstand immer nur neben einen anderen treten kann, von dessen Bestehen abhängig ist und ihn folglich als notwendig voraussetzt.[2] Die Bezugsrichtung ist damit regelmäßig einseitig.
Vor diesem Hintergrund ist die Ableitung des Begriffs aus dem passivischen Partizip Perfekt des lateinischen Begriffs zumindest missverständlich, weil das ebenso nahe legen könnte, dass der akzessorische Gegenstand derjenige ist, der vorausgesetzt wird und die Bezugsrichtung folglich umgekehrt gerichtet ist.[3] Insofern wäre der Begriff der „Akzedanz“ treffender, der das abhängige Objekt als „hinzutretendes“ kennzeichnet. Nichtsdestotrotz ist es üblich, aus dem Lateinischen abgeleitete Fremdwörter aus dem Partizip Perfekt Passiv eines Verbs zu entwickeln, weshalb im Laufe der Untersuchung an dem eingebürgerten Begriff der Akzessorietät festgehalten wird.
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Auf dem Gebiet des Allgemeinen Teils des Strafrechts findet der Begriff sich insbesondere auch in der Beteiligungslehre: Man spricht von der (limitierten) „Akzessorietät der Teilnahme“, weil die Teilnahmeformen Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) jeweils eine (nur) vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat voraussetzen, also niemals unabhängig von einer solchen existieren können.
Um dieses Akzessorietätsphänomen soll es jedoch in der vorliegenden Untersuchung nicht gehen. Behandelt werden sollen Konstellationen, in denen das Wirtschaftsstrafrecht von außerstrafrechtlichen Maßstäben abhängig ist.
Vgl. etwa Menge in: Langenscheidts Großwörterbuch Latein, Stichwort: accedo.
Nur in Bezug auf Akzessorietät zu einem (Haupt-)Recht siehe Bräutigam-Ernst Verwaltungsvorschriften, S. 325; Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 36; Rogall GA 1995, S. 299 (300); Köbler Juristisches Wörterbuch, Stichwort: Akzessorietät (S. 11 f.).
In diese Richtung gehen auch die Bedenken von Murr in Bezug auf den Begriff der „Verwaltungsakzessorietät“; vgl. dies. Akzessorietät, S. 19 in dortiger Fn. 84.
Teil 1 Rechtstheoretische Grundlagen › B. Zielsetzung und Gang der Untersuchung
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Eine Anbindung des Wirtschaftsstrafrechts an außerstrafrechtliche Sätze – nicht-strafrechtliche Rechtssätze oder vollständig außerrechtliche Sätze – im Sinne des dargelegten Akzessorietätsbegriffs ist grundsätzlich auf viele verschiedene Arten und Weisen denkbar. Der erste Gedanke gilt hier den gesetzgebungstechnischen Phänomenen, die gemeinhin unter Schlagworten wie „normative Tatbestandsmerkmale“, „Blanketttatbestände“ und „Generalklauseln“ verstanden werden.
Ziel der Untersuchung ist es, diese und weitere Arten der Bezugnahme darzustellen und kritisch zu hinterfragen (Teil 2, Rn. 279 ) und auf Grundlage dieser Darstellung die Grenzen der Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts aufzuzeigen (Teil 3, Rn. 449 ). Anschließend werden die Folgen für das Prozessrecht herausgearbeitet (Teil 4, Rn. 802 ).
Hierfür ist es unerlässlich, zunächst die rechtstheoretischen Grundlagen des Akzessorietätsphänomens zu ermitteln, auf die sich der weitere Fortgang der Untersuchung stützt. Dabei wird unter anderem auf das Verhältnis des Rechts zu den verschiedenen Bereichen der Lebenswirklichkeit sowie das Phänomen der „Einheit der Rechtsordnung“ einzugehen sein, um daraus Schlüsse für das Strafrecht im Allgemeinen und das Wirtschaftsstrafrecht im Besonderen ziehen zu können.
Teil 1 Rechtstheoretische Grundlagen › C. Die Basis der Untersuchung: Das Akzessorietätsphänomen
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Häufig wird behauptet oder zumindest suggeriert, es sei eine spezielle Eigenart des Wirtschaftsstrafrechts, dass dieses einen akzessorischen Charakter aufweise.[1] Allerdings handelt es sich dabei keineswegs um ein spezifisches Phänomen des Wirtschaftsstrafrechts, ja nicht einmal nur des Strafrechts, sondern um ein solches des Rechts im Allgemeinen. Dies wird sogleich näher auszuführen sein.
Vor diesem Hintergrund bietet es sich an, in methodischer Hinsicht allgemeine Ausführungen voranzustellen, um schrittweise zum Spezielleren vorzudringen: Im Folgenden wird zunächst die Akzessorietät des Rechts im Allgemeinen mit ihren unterschiedlichen Bezugspunkten erörtert (I., Rn. 8 ff.). Anschließend erfolgt eine erste Konkretisierung im Hinblick auf das Strafrecht (II., Rn. 157 ff.), woraufhin in einem dritten Schritt eine Fokussierung auf das Wirtschaftsstrafrecht erfolgen kann (III., Rn. 234 ff.).
So etwa Kudlich/Oǧlakcioǧlu WiStrR, Rn. 1. Dieser Eindruck entsteht etwa auch, wenn Tiedemann bereits ganz zu Beginn seines Lehrbuchs schreibt: „Die meisten Teile des Wirtschaftsstrafrechts sind akzessorisch“ (Tiedemann WiStrR EAT, Rn. 2 [Hervorhebung entfernt]).
Teil 1 Rechtstheoretische Grundlagen › C. Die Basis der Untersuchung: Das Akzessorietätsphänomen › I. Die Akzessorietät des Rechts im Allgemeinen
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Nur an sehr wenigen Stellen findet sich – jedenfalls im hier interessierenden Zusammenhang – das Stichwort der „Akzessorietät des Rechts“ bezogen auf das Recht im Allgemeinen. Eines der seltenen Beispiele hierfür stellt die Äußerung von Rotsch dar, die zur „Kluft zwischen Praxis und Wissenschaft“ führende „Überfeinerung der Dogmatik“ folge „nur zum Teil aus der bereits genannten Akzessorietät des Rechts“, wobei er an seine vorherige – diesmal allerdings speziell auf das Wirtschaftsstrafrecht bezogene – Aussage anknüpft, dessen Dogmatik sei „in besonderer Weise akzessorisch zur immer rasanteren Veränderung gesellschaftlicher, moralischer, politischer und technologischer Zustände.“[1] Und auch etwa bei Krüper findet sich – allerdings ohne den Begriff der „Akzessorietät“ – die Formulierung der „Abhängigkeit des Rechts, seine Bedingtheit durch Kultur, Tradition und Politik“[2].
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Stellt man diese Zitate den eingangs genannten Beispielen für die Verwendung des Akzessorietätsbegriffs gegenüber, so fällt auf, dass dort von der Abhängigkeit (wirtschafts-)strafrechtlicher Tatbestände von nicht-strafrechtlichem Recht die Rede war, während Rotsch und Krüper hingegen außerrechtliche Bezugsobjekte benennen. Dies legt den Gedanken nahe, dass das Recht im Allgemeinen in doppelter Art und Weise akzessorisch ist; nämlich zur Lebenswirklichkeit einerseits und zum übrigen Recht andererseits.
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Die Untersuchung dieser These gestaltet sich schwierig, weil weder der Begriff des „Rechts“ noch derjenige der „Wirklichkeit“ eindeutig definiert ist, ja beide Begriffe möglicherweise nicht einmal konsensfähig definierbar sind.
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Bereits Kant konstatierte: „Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht.“[3] Ein Blick in die einschlägige Literatur offenbart, dass sich an diesem Zustand seither kaum etwas geändert hat: Nur vereinzelt werden tatsächlich Definitionsversuche unternommen.[4] Die Antwort auf die Frage, was „Recht“ ist, sei „schwierig“[5], die genannte Aussage Kants könnte „auch in unserer Zeit gemacht worden sein“[6]. Arthur Kaufmann trägt vor, dass eine streng logische Definition des Rechtsbegriffs nicht möglich sei, sondern dass je nach untersuchtem Gesichtspunkt mehrere funktional gesehen richtige Rechtsbegriffe denkbar seien, die nebeneinander bestehen, aber niemals das Recht als Ganzes begreifen könnten.[7]
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Gleiches gilt für den Begriff „Wirklichkeit“: Eine Vielzahl philosophischer Strömungen bietet jeweils einen eigenen Definitionsansatz an.[8] Und der Physiker Werner Heisenberg behauptete aus einer naturwissenschaftlichen Perspektive, „die Wirklichkeit, von der wir sprechen können, [sei] nie die Wirklichkeit „an sich“, sondern eine gewußte Wirklichkeit oder sogar in vielen Fällen eine von uns gestaltete Wirklichkeit.“[9]
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Die Schwierigkeit im Umgang mit den Begriffen „Recht“ und „Wirklichkeit“ schafft auch Probleme bei ihrer Abschichtung und stellt damit zugleich die Notwendigkeit ihrer Differenzierung in Frage.
Eine solche ist jedenfalls nicht in dem Sinne misszuverstehen, dass es sich um die vielbeklagte Kluft zwischen Theorie und Praxis im Rechtsalltag[10] handle. Vielmehr geht es um die Frage, ob das Recht selbst „wirklich“ ist oder Mittler zur Veränderung einer ihm gegenüberzustellenden Realität sein will.
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Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, die These von der Akzessorietät des Rechts zur Wirklichkeit auf Basis bereits gefestigter Begrifflichkeiten zu untersuchen.
Es soll an dieser Stelle nicht der – von vornherein zum Scheitern verurteilte – Versuch unternommen werden, die Begriffe „Recht“ und „Wirklichkeit“ abschließend zu definieren und zu einander ins Verhältnis zu setzen. Vielmehr kann es für die vorliegende Untersuchung nur darum gehen, den Begriffen axiomatisch eine Bedeutung beizumessen, auf die sich der weitere Fortgang gründen kann.
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„Recht“ soll dabei als Inbegriff der Gesamtheit der Aussagen aller Regeln des gesellschaftlichen Zusammenlebens begriffen werden, deren Befolgung zwar faktisch vom Willen ihrer jeweiligen Adressaten abhängig ist, für die aber anerkannte Mittel zur zwangsweisen Durchsetzung oder jedenfalls Sanktionierung zur Verfügung stehen, die wiederum eines gewillkürten Aktes bedürfen.
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Zur Verdeutlichung: Ausgeschieden werden sollen damit zu allererst Naturgesetze (wie z.B. die Gravitation), die keiner Umsetzung durch den Menschen bedürfen. Dasselbe gilt für von Menschen geschaffene Strukturen (wie etwa die Preisbildung am Markt), die zwar grundsätzlich durch Interaktionen einzelner gestaltet werden, allerdings in ihrer Gesamtsumme ohne vollstreckbaren Eingriff von außen für den Einzelnen nicht beherrschbar sind.
Erfasst werden geschriebene und ungeschriebene Normen des Bundes, der Länder und der Kommunen sowie der Staatengemeinschaften unabhängig von ihrer Form (Gesetz, Verordnung, Verwaltungsakt etc.). Ebenfalls unter den zugrunde gelegten Rechtsbegriff fallen Verträge. Satzungen und Leitlinien, wie sie z.B. in Unternehmen, Vereinen und organisierten Berufsgruppen bestehen, sind insoweit Bestandteile des hier verwendeten Rechtsbegriffs, wie Möglichkeiten zu ihrer Durchsetzung bestehen. Akte der Rechtsprechung stellen nur insoweit eigenständiges Recht dar, wie ihnen über den Charakter der bloßen Umsetzung bereits vorhandenen Rechts eigenständige Wirkungen zugeschrieben werden (wie z.B. zivilgerichtliche Gestaltungsurteile).
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Der Begriff der „Wirklichkeit“ soll in einem objektiven Sinne verstanden werden: So werden darunter alle naturwissenschaftlichen Zusammenhänge unabhängig davon verstanden, ob diese Zusammenhänge nach dem Stand der Wissenschaft bereits entdeckt wurden. Dasselbe gilt z.B. für Mechanismen der Volkswirtschaft und vergleichbare Strukturen. Ebenfalls erfasst werden sollen solche Gegebenheiten, die nicht gewillkürt festgesetzt wurden, sondern sich ohne bewusste Steuerung über die Zeit entwickelt haben, wie z.B. weltanschauliche Auffassungen und kulturelles Brauchtum.
Aufgrund der großen Streubreite der in Frage kommenden Phänomene mögen diese Beispiele genügen. Sie sollen in erster Linie verdeutlichen, dass es der Sache nach letztlich nur um eine negative Definition gehen kann: nicht erfasst ist lediglich all dasjenige, was bereits unter den Rechtsbegriff zu fassen ist.[11]